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【판시사항】

[1] 자기에게 유리하게 판단한 원심의 조치에 불복하여 상고할 수 있는지 여부(소극)

[2] 재판상 이혼시의 재산분할에서 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수 결정의 기준 시기(=사실심 변론종결일)

[3] 재산분할의 방법과 그 비율 또는 액수를 정하는 방법

【참조조문】

[1] 민사소송법 제422조 [2] 민법 제839조의2 제2항, 제843조 [3] 민법 제839조의2 제2항, 제843조

【참조판례】

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 가재환외 2인)

【피고(반소원고), 피상고인】피고

【사건본인】사건본인

【원심판결】인천지법 2009. 3. 26. 선고 2007르277, 284 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 자기에게 유리하게 판단한 원심의 조치가 잘못이라고 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

원심은 이 사건 운서동 토지가 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 명의로 등기되어 있는 것으로서 재산분할의 대상이 된다고 판단하여 그 가액을 피고의 보유재산액에 포함시켜 재산분할액을 정하였는바, 원심의 이러한 판단은 이 사건 운서동 토지가 원고(반소피고, 이하 ‘원고‘라고 한다)의 특유재산이라고 주장하는 원고에게는 유리한 조치라고 할 것이므로, 원고로서는 그 조치의 위법 여부를 다툴 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.

원심은 2002. 4.경부터 2006. 11.경까지 사이에 이 사건 간석동 모텔의 수익금이 매월 25,000,000원에 이른다고 볼 증거가 없고, 피고가 얻은 수익의 대부분은 위 모텔의 담보대출금 및 원고와 피고 명의의 각 부동산의 담보대출금의 이자, 그 밖에 원고와 피고의 혼인생활에 필요한 경비 등으로 소비되었다고 판단하여, 위 모텔의 수익금을 재산분할의 대상에서 제외하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

나. 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하므로, 법원으로서는 위 변론종결일까지 기록에 나타난 객관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 한다( 대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심에서의 재감정 결과에 따라 이 사건 재산분할 대상 재산의 가액을 원심변론종결일에 가까운 2008. 6. 1.을 기준으로 하여 산정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재산분할 평가기준상의 자유심증주의 한계 일탈 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

재산분할의 방법이나 그 비율 또는 액수는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타의 사정을 참작하여 법원이 정하면 된다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합적으로 참작하여 원고와 피고의 분할비율을 38%:62%로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자유심증주의 한계 일탈 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

부부의 일방이 상대방에 대하여 동거에 관한 심판을 청구하여 조정이 성립하였음에도 상대방이 구체적인 조치의 실현을 위하여 서로 협력할 법적 의무의 본질적 부분을 유책하게 위반한 경우, 부부의 일방이 그로 인하여 통상 발생하는 비재산적 손해의 배상을 청구할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

부부의 일방이 상대방에 대하여 동거에 관한 심판을 청구한 결과로 그 심판절차에서 동거의무의 이행을 위한 구체적인 조치에 관하여 조정이 성립한 경우에 그 조치의 실현을 위하여 서로 협력할 법적 의무의 본질적 부분을 상대방이 유책하게 위반하였다면, 부부의 일방은 바로 그 의무의 불이행을 들어 그로 인하여 통상 발생하는 비재산적 손해의 배상을 청구할 수 있고, 그에 반드시 이혼의 청구가 전제되어야 할 필요는 없다. 비록 부부의 동거의무는 인격존중의 귀중한 이념이나 부부관계의 본질 등에 비추어 일반적으로 그 실현에 관하여 간접강제를 포함하여 강제집행을 행하여서는 안 된다고 하더라도, 또 위와 같은 손해배상이 현실적으로 동거의 강제로 이끄는 측면이 있다고 하더라도, 동거의무 또는 그를 위한 협력의무의 불이행으로 말미암아 상대방에게 발생한 손해에 대하여 그 배상을 행하는 것은 동거 자체를 강제하는 것과는 목적 및 내용을 달리하는 것으로서, 후자가 허용되지 않는다고 하여 전자도 금지된다고는 할 수 없다. 오히려 부부의 동거의무도 엄연히 법적인 의무이고 보면, 그 위반에 대하여는 법적인 제재가 따라야 할 것인데, 그 제재의 내용을 혼인관계의 소멸이라는 과격한 효과를 가지는 이혼에 한정하는 것이 부부관계의 양상이 훨씬 다양하고 복잡하게 된 오늘날의 사정에 언제나 적절하다고 단정할 수 없고, 특히 제반 사정 아래서는 1회적인 위자료의 지급을 명하는 것이 인격을 해친다거나 부부관계의 본질상 허용되지 않는다고 말할 수 없다.

【참조조문】

민법 제751조, 제826조 제1항

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】원고 (소송대리인 변호사 이균부)

【피고, 상고인 겸 피상고인】피고 (소송대리인 변호사 안천일)

【원심판결】서울고법 2009. 4. 10. 선고 2008나64135 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 원심판결의 당사자 표시 중 원고의 주민등록번호를 (이하 번호 1 생략)로, 피고의 주민등록번호를 (이하 번호 2 생략)로 각 경정한다.

【이 유】

1. 원심의 판단

가. 원심은 제1심판결을 인용하여 우선 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 원고와 피고는 슬하에 딸 소외 1 및 아들 소외 2를 둔 법률상의 부부로서, 서로 사이가 좋지 않아 피고가 2000년 10월경 부부싸움을 한 후 옷가지 등 자신의 짐을 챙겨 원고 및 자녀와 함께 거주하던 집에서 나왔다. 그 후 피고는 몇 차례 집에 들르기도 하였으나 2000년 12월 말경부터는 아예 집에 오지 아니하였으며 현재는 부모의 집에서 거주하고 있다.

(2) 피고는 2001. 8. 31. 원고를 상대로 피고와 원고의 이혼, 원고의 피고에 대한 위자료의 지급, 자녀의 친권행사자 및 양육자로 피고를 지정하여 줄 것 등을 구하는 이혼심판 등 소송을 제기하였고, 이에 대응하여 원고는 피고를 상대로 자녀의 양육비를 포함한 부양료로 월 1,500만 원씩을 지급할 것을 구하는 반소를 제기하였다. 위 법원은 피고의 본소청구를 모두 기각하는 한편, 피고에 대하여 원고에게 2000. 12. 1.부터 원고와 피고 사이의 혼인이 해소될 때까지 월 5백만 원씩을 매월 말일에 지급할 것을 명하는 내용의 원고의 반소청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 원고와 피고의 각 항소 및 상고를 거쳐 결국 위 제1심판결은 2004. 5. 3. 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 관련 판결’이라고 한다).

(3) 원고는 피고가 이 사건 관련 판결에도 불구하고 부부로서의 동거의무를 위반하고 있음을 이유로 2004년 12월경 피고를 상대로 서울가정법원 2004느단9742호로 원고와 피고 사이의 동거에 관하여 적당한 처분을 내려 줄 것을 구하는 동거심판청구를 하였다. 위 심판절차에서 동거장소에 관하여 원고는 자녀가 다니는 유치원이 소재한 서울 서초구 서초동에 있는 집을, 피고는 그가 운영하는 병원이 있는 광명시 철산동에 소재한 집을 임차하여 동거할 것을 각기 주장하여, 서로의 의견을 절충한 끝에 원고가 피고의 요구를 상당 부분 수용함으로써 2005. 3. 30.에 “원고와 피고는 광명시 철산동 소재 방 3칸짜리 30평형대 아파트를 동거장소로 하여 2005년 5월 말부터 동거한다. 피고는 위 동거장소의 마련에 있어 2천만 원의 전세보증금 및 월세 소요 예상액 6십만 원 내지 8십만 원 중 4분의 1을 매월 부담하되, 전세보증금 2천만 원은 피고의 특유재산으로 한다”는 내용의 조정이 성립되었다(이하 ‘이 사건 조정’이라고 한다).

나. 이 사건에서 원고가 이 사건 조정상의 동거의무 내지 협력의무를 불이행함으로 인하여 그가 입은 정신적 손해의 배상을 구함에 대하여, 원심은 제1심판결을 인용하여 이 사건 조정 후의 여러 사정을 열거한 후 다음과 같이 판단하였다. 즉, 이 사건 조정의 성립경위 및 내용 등을 함께 살펴보면, 원고와 피고가 이 사건 조정에 따라 동거하지 못하게 된 것은 그 원인이 피고가 이 사건 조정에 따라 원고가 동거장소를 물색하고 임차하는 데 있어서의 보다 능동적인 협력의무를 이행하지 아니하였기 때문이라고 봄이 상당하고, 원고가 피고의 그러한 협력의무 불이행으로 인하여 이 사건 조정 성립 후 3년 가까이 피고와 동거하지 못한 채 홀로 나이 어린 자녀들을 양육하면서 상당한 정신적 고통을 겪었으리라는 점은 경험칙상 이를 충분히 추인할 수 있으므로, 피고는 이를 금전으로 위자할 의무를 부담한다는 것이다.

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 부부는 경제적인 면에서뿐만 아니라 정신적·육체적인 면에서도 항구적인 결합체로서, 서로 협조하고 애정과 인내로써 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 할 포괄적인 협력의무를 진다. 그러므로 부부의 일방이 상대방에 대하여 부양료를 제대로 지급하고 있다는 것만으로 그러한 협력의무를 온전히 다하였다고 말할 수 없음은 물론이다. 이 사건에서와 같이 부부의 일방이 상대방에 대하여 동거에 관한 심판을 청구한 결과로 그 심판절차에서 동거의무의 이행을 위한 구체적인 조치에 관하여 조정이 성립한 경우에 그 조치의 실현을 위하여 서로 협력할 법적 의무의 본질적 부분을 상대방이 유책하게 위반하였다면, 부부의 일방은 바로 그 의무의 불이행을 들어 그로 인하여 통상 발생하는 비재산적 손해의 배상을 청구할 수 있고, 그에 반드시 이혼의 청구가 전제되어야 할 필요는 없다고 할 것이다. 비록 부부의 동거의무는 인격존중의 귀중한 이념이나 부부관계의 본질 등에 비추어 일반적으로 그 실현에 관하여 간접강제를 포함하여 강제집행을 행하여서는 안 된다고 하더라도, 또 위와 같은 손해배상이 현실적으로 동거의 강제로 이끄는 측면이 있다고 하더라도, 동거의무 또는 그를 위한 협력의무의 불이행으로 말미암아 상대방에게 발생한 손해에 대하여 그 배상을 행하는 것은 동거 자체를 강제하는 것과는 목적 및 내용을 달리하는 것으로서, 후자가 허용되지 않는다고 하여 전자도 금지된다고는 할 수 없다. 오히려 부부의 동거의무도 엄연히 법적인 의무이고 보면, 그 위반에 대하여는 법적인 제재가 따라야 할 것인데, 그 제재의 내용을 혼인관계의 소멸이라는 과격한 효과를 가지는 이혼에 한정하는 것이 부부관계의 양상이 훨씬 다양하고 복잡하게 된 오늘날의 사정에 언제나 적절하다고 단정할 수 없고, 특히 이 사건에서와 같은 제반 사정 아래서는 1회적인 위자료의 지급을 명하는 것이 피고의 인격을 해친다거나 부부관계의 본질상 허용되지 않는다고 말할 수 없다.

나. 위와 같은 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 부부 사이의 의무, 손해배상의 범위 등에 관한 법리의 오해 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유가 들고 있는 대법원 1983. 9. 13. 선고 81므78 판결은 재산권으로서의 성질이 현저한 부양받을 권리(“일종의 신분적 재산권”)의 불이행이 문제되어서 이 사건과 다른 사안에 대한 것이므로, 이를 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 원고의 상고이유에 대한 판단

정신적 고통에 대한 위자료의 액에 관하여는 사실심 법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량으로 이를 확정할 수 있는 것이다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고에 대하여 정신적 손해의 배상으로 1천만 원의 지급을 명한 것이 현저히 상당성을 결여한 것이라거나 그에 위자료 액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하되 원심판결에 그 당사자 표시 중 원고 및 피고의 주민등록번호가 서로 뒤바뀐 잘못이 있음이 명백하므로 이를 제대로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 등을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우, 그 청구원인에 관계없이 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극)

[2] 상속회복청구의 소의 제척기간의 기산점이 되는 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’의 의미 및 제척기간의 준수 여부의 판단 기준

[3] 구 민법 시행 당시 계모의 모(모)가 사망한 경우, 그 전에 계모가 이미 사망하였다면 전처의 출생자가 계모의 순위에 갈음하여 대습상속을 하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우, 그 재산권 귀속 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 청구원인이 무엇인지 여부에 관계없이 민법 제999조가 정하는 상속회복청구의 소에 해당한다.

[2] 민법 제999조 제2항은 “상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 그 제척기간의 기산점이 되는 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’이라 함은 참칭상속인이 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하거나 상속재산인 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치는 등의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 행위를 한 날을 의미한다. 또한, 제척기간의 준수 여부는 상속회복청구의 상대방별로 각각 판단하여야 할 것이어서, 진정한 상속인이 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득한 제3자를 상대로 제척기간 내에 상속회복청구의 소를 제기한 이상 그 제3자에 대하여는 민법 제999조에서 정하는 상속회복청구권의 기간이 준수되었으므로, 참칭상속인에 대하여 그 기간 내에 상속회복청구권을 행사한 일이 없다고 하더라도 그것이 진정한 상속인의 제3자에 대한 권리행사에 장애가 될 수는 없다.

[3] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제773조는 “전처의 출생자와 계모 및 그 혈족, 인척 사이의 친계와 촌수는 출생자와 동일한 것으로 본다.”고 규정하여 친생자와 동일한 지위를 갖게 되는 전처의 출생자는 계모의 상속인이 될 수 있었으므로, 위 구 민법 시행 당시 계모의 모(모)가 사망한 경우 계모가 그 전에 이미 사망하였다면 전처의 출생자가 사망한 계모의 순위에 갈음하여 대습상속을 하게 된다.

【참조조문】

[1] 민법 제999조 [2] 민법 제999조 [3] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제773조

【참조판례】

【전 문】

【원고, 피상고인】망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 2인 (소송대리인 변호사 공재한)

【피고, 상고인】피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인(유) 로고스 담당변호사 김무겸)

【피고 보조참가인】참가인

【원심판결】수원지법 2009. 5. 12. 선고 2007나22979 판결

【주 문】

원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제척기간을 준수하였는지 여부에 관하여

가. 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우 그 재산권 귀속 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 청구원인이 무엇인지 여부에 관계없이 이는 민법 제999조가 정하는 상속회복청구의 소에 해당한다 ( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조).

한편, 민법 제999조 제2항은 “상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 그 제척기간의 기산점이 되는 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’이라 함은 참칭상속인이 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하거나 상속재산인 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치는 등의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 행위를 한 날을 의미한다. 또한, 제척기간의 준수 여부는 상속회복청구의 상대방별로 각각 판단하여야 할 것이어서, 진정한 상속인이 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득한 제3자를 상대로 제척기간 내에 상속회복청구의 소를 제기한 이상 그 제3자에 대하여는 민법 제999조에서 정하는 상속회복청구권의 기간이 준수되었으므로, 참칭상속인에 대하여 그 기간 내에 상속회복청구권을 행사한 일이 없다고 하더라도 그것이 진정한 상속인의 제3자에 대한 권리행사에 장애가 될 수는 없다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 당초 소외 2 앞으로 소유권보존등기가 마쳐져 있던 이 사건 토지에 관하여 2004. 5. 12. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 명의로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 이 사건 토지 중 안성시 양성면 동항리 (이하 지번 1 생략) 임야 9,194㎡에 관하여는 2004. 7. 14. 피고 1 앞으로, 같은 리 (이하 지번 2 생략) 임야 2,840㎡에 관하여는 2004. 9. 16. 피고 2 앞으로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 소외 1은 자신이 진정한 상속인이라고 주장하면서 2005. 10. 14. 피고들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.

이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소는 상속회복청구의 소로서, 참가인이 이 사건 토지에 대하여 위 소유권이전등기 외에 다른 상속권 침해행위를 하였다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서 그 제척기간의 기산점은 참가인이 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 2004. 5. 12.이라 할 것이므로, 그때로부터 제척기간 경과 전에 이 사건 소가 제기된 이상 참가인을 상대로는 상속권회복청구권을 행사한 바 없더라도 그에 관계없이 소외 1 또는 원고들은 피고들에 대하여 상속회복청구권을 행사할 수 있다 할 것이다.

같은 취지에서 원심은, 이 사건 소가 제척기간 도과 후에 제기되어 부적법하다거나 참가인이 그에 대한 제척기간 도과의 반사적 효과로써 상속인으로서의 지위를 취득하였다는 피고들 및 참가인의 주장을 배척하였는바, 그 설시에 다소 적절하지 않은 점이 있으나 이 사건 소가 제척기간 내에 제기되어 피고들에 대하여 상속회복청구권을 행사할 수 있다고 본 것은 결국 정당하므로, 거기에 주장하는 바와 같은 판결결과에 영향을 미친 상속회복청구권의 제척기간 기산점에 관한 법리오해, 이유불비, 판단누락 등의 위법이 없다.

2. 소외 1이 진정한 상속인인지 여부에 관하여

원심은, 소외 2가 1917. 11. 30. 본관이 온양인 정씨(정씨)와 혼인한 후 그 사이에 자녀를 두지 못한 상태에서 소외 1의 실종선고심판 청구에 따라 1964. 10. 9. 실종기간이 만료되었다는 이유로 2005. 9. 20. 실종선고를 받은 사실, 그런데 위 온양 정씨는 소외 2와 혼인하기 전 소외 3과 혼인하여 소외 4와 소외 1을 낳은 후 이혼하였고, 그 후 1971. 8. 10. 사망한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2와 위 온양 정씨가 이혼하였다는 피고들의 주장을 배척하고 소외 2의 재산이 위 온양 정씨를 거쳐 소외 1에게 상속되었다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

3. 참가인이 시효취득하였는지 여부에 관하여

원심은, 참가인의 부(부)로서 소외 2의 동생인 소외 5가 이 사건 토지를 점유하여 오다가 1964. 11. 28. 사망한 후 참가인이 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 옴으로써 점유취득시효가 완성되었다는 피고들의 주장에 대하여, 소외 5 및 참가인의 점유사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.

4. 소외 1 외에 다른 상속인이 있는지 여부에 관하여

가. 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제773조는 “전처의 출생자와 계모 및 그 혈족, 인척 사이의 친계와 촌수는 출생자와 동일한 것으로 본다.”고 규정하여 친생자와 동일한 지위를 갖게 되는 전처의 출생자는 계모의 상속인이 될 수 있었으므로, 위 구 민법 시행 당시 계모의 모(모)가 사망한 경우 계모가 그 전에 이미 사망하였다면 전처의 출생자가 사망한 계모의 순위에 갈음하여 대습상속을 하게 된다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 위에서 본 바와 같이 1971. 8. 10. 사망한 위 온양 정씨에게는 그 자녀로 소외 1 외에 소외 4도 있었던 사실, 소외 4는 1941. 12. 7. 소외 6과 혼인한 후 위 온양 정씨 사망 전인 1962. 4. 4. 사망하였는데, 소외 6은 그 전처와의 사이에 소외 7과 소외 8을 낳았던 사실을 알 수 있고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 전처의 출생자인 소외 7과 소외 8은 계모인 소외 4의 순위에 갈음하여 대습상속하였으므로, 원심으로서는 원고와 소외 7, 소외 8의 상속분에 관하여 심리한 후 그에 따라 원고의 상속분을 초과하는 부분의 청구를 배척하였어야 할 것이다.

이와 달리 원심은, 소외 4와 소외 7, 소외 8 사이의 계모자 관계가 소외 4의 사망으로 인하여 소멸하였다는 이유로 소외 1이 위 온양 정씨의 단독상속인이라고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 위 구 민법상의 계모자 관계 및 대습상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 간통죄의 재판이 종결되기 전에 고소인과 피고인이 다시 혼인한 경우 소추조건을 결하는지 여부(적극)

[2] 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼 하였다가 항소심재판 계속 중 피고인과 다시 혼인한 경우, 간통죄의 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 한다. 따라서 고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다.

[2] 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 항소심재판 계속 중 피고인과 다시 혼인한 경우, 간통죄의 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여, 원심판결을 파기하고 직접 공소기각판결을 선고한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제241조 제2항, 형사소송법 제229조 제1항, 제327조 제2호 [2] 형법 제241조 제2항, 형사소송법 제229조 제1항, 제327조 제2호

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【변 호 인】법무법인 광장 담당변호사 강인상외 2인

【원심판결】서울중앙지법 2009. 7. 23. 선고 2009노931 판결

【주 문】

원심판결 및 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 각 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 할 것인바 ( 대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5335 판결 등 참조), 고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우에는 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하게 된다.

2. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 고소인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람으로서, 2008. 2. 22. 00:30경 서울 강남구 역삼동 삼정관광호텔 815호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하고, 2008. 6. 18. 01:00경 서울 관악구 봉천7동 힐하우스 305호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하여 각 간통하였다.”는 것인데, 원심판결 이유 및 기록에 의하면 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 2008. 12. 26. 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 원심 계속 중이던 2009. 6. 23. 피고인과 다시 혼인하였다는 것이므로, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 고소인이 피고인과 다시 혼인함으로써 간통고소의 유효조건을 상실하게 됨에 따라 결국 이 사건 간통죄의 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다.

이와 달리 원심은 이 사건 공소제기가 적법하다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 간통고소의 유효조건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.

이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

귀책사유 없이 소 제기 사실 자체를 몰라 변론의 기회가 없었던 당사자의 구제방법

【참조조문】

민사소송법 제424조 제1항 제4호

【참조판례】

【전 문】

【원고, 피상고인】원고

【피고, 상고인】피고 (소송대리인 변호사 김병채)

【원심판결】인천지법 2009. 4. 30. 선고 2008르1277 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 추후보완 상고의 적법 여부를 본다.

기록에 의하면, 제1심은 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 입증부족을 이유로 원고의 혼인무효확인청구를 기각하고 그 판결의 정본 역시 피고에게 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 원고는 제1심판결에 불복·항소하면서 종전 청구를 주위적 청구로 하고 예비적으로 이혼청구를 추가하였는데, 원심에서도 피고에게 항소장, 소변경신청서 등의 부본과 변론기일통지서를 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 다음, 원·피고 사이에 혼인의 실체가 있다고 보아 주위적 청구를 배척하는 한편 원·피고의 별거상태가 10년 이상 지속되어 그 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 이유로 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 그 판결의 정본도 피고에게 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 피고는 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 후인 2009. 8. 11. 이혼판결이 확정되었다는 원고의 연락을 받고 혼인관계증명서를 발급받아 봄으로써 이 사건 소가 제기되고 원심판결까지 선고된 사실을 알게 되어 2009. 8. 24. 추후보완 상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었다고 보아야 하고, 이러한 경우 피고는 원심판결이 공시송달된 사실을 안 2009. 8. 11.부터 2주일 이내에 상고를 추후보완하여 제기할 수 있으므로, 이 사건 추후보완 상고는 적법하다.

2. 상고이유를 판단한다.

앞서 본 바와 같이, 피고에 대하여 소장 부본 이후 모든 소송서류가 공시송달의 방법으로 송달됨으로써 피고는 귀책사유 없이 이 사건 소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 제1심 및 원심의 변론기일이 진행됨에 따라 피고는 원고의 청구에 대하여 주장·입증할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여받은 권리를 침해당하였으므로, 이러한 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 된다고 보아야 한다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다30064 판결 등 참조). 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

후견인이 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정하기 위하여 고려하여야 할 사항

【판결요지】

의식불명의 식물상태와 같은 의사무능력 상태에 빠져 금치산선고를 받은 자의 배우자에게 부정행위나 악의의 유기 등과 같이 민법 제840조 각 호가 정한 이혼사유가 존재하고 나아가 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정할 수 있는 경우에는, 민법 제947조, 제949조에 의하여 금치산자의 요양·감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인( 민법 제940조에 의하여 배우자에서 변경된 후견인이다)으로서는 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다. 다만, 위와 같은 금치산자의 이혼의사를 추정할 수 있는 것은, 당해 이혼사유의 성질과 정도를 중심으로 금치산자 본인의 결혼관 내지 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에게 한 이혼에 관련된 의사표현, 금치산자가 의사능력을 상실하기 전까지 혼인생활의 순탄 정도와 부부간의 갈등해소방식, 혼인생활의 기간, 금치산자의 나이·신체·건강상태와 간병의 필요성 및 그 정도, 이혼사유 발생 이후 배우자가 취한 반성적 태도나 가족관계의 유지를 위한 구체적 노력의 유무, 금치산자의 보유 재산에 관한 배우자의 부당한 관리·처분 여하, 자녀들의 이혼에 관한 의견 등의 제반 사정을 종합하여 혼인관계를 해소하는 것이 객관적으로 금치산자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되고 금치산자에게 이혼청구권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 혼인관계의 해소를 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우이어야 한다.

【참조조문】

민법 제840조, 제929조, 제940조, 제947조, 제949조

【전 문】

【원고, 상고인】원고 (소송대리인 변호사 김능칠)

【피고, 피상고인】피고 (소송대리인 변호사 김시승)

【사건본인】사건본인

【원심판결】부산지법 2009. 1. 9. 선고 2008르332 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 의식불명의 식물상태와 같은 의사무능력 상태에 빠져 금치산선고를 받은 자의 배우자에게 부정행위나 악의의 유기 등과 같이 민법 제840조 각 호가 정한 이혼사유가 존재하고 나아가 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정할 수 있는 경우에는, 민법 제947조,제949조에 의하여 금치산자의 요양·감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인( 민법 제940조에 의하여 배우자에서 변경된 후견인이다)으로서는 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다고 할 것이다.

다만, 위와 같은 금치산자의 이혼의사를 추정할 수 있는 것은, 당해 이혼사유의 성질과 정도를 중심으로 금치산자 본인의 결혼관 내지 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에게 한 이혼에 관련된 의사표현, 금치산자가 의사능력을 상실하기 전까지 혼인생활의 순탄 정도와 부부간의 갈등해소방식, 혼인생활의 기간, 금치산자의 나이·신체·건강상태와 간병의 필요성 및 그 정도, 이혼사유 발생 이후 배우자가 취한 반성적 태도나 가족관계의 유지를 위한 구체적 노력의 유무, 금치산자의 보유 재산에 관한 배우자의 부당한 관리·처분 여하, 자녀들의 이혼에 관한 의견 등의 제반 사정을 종합하여 혼인관계를 해소하는 것이 객관적으로 금치산자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되고 금치산자에게 이혼청구권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 혼인관계의 해소를 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우이어야 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 사이의 혼인관계의 성립, 원고의 아버지 소외 1(현재 원고의 후견인이다)이 설립한 소외 2 주식회사의 주식 보유 경위, 원고의 의식불명 상태 발생과 이후 가족들의 간호내용, 원고 보유 주식의 양도계약 체결과 위 회사에 대한 피고의 경영권 행사 경위, 피고의 간통사실과 그 후 소외 1과 피고 사이에서 전개된 형사재판 과정과 위 주식양도 및 경영권 행사와 관련된 민사분쟁의 내용 등의 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 민법 제840조 제1호의 이혼사유에 관한 원고 후견인의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.

즉, 일반적으로 배우자에 대한 부정한 행위가 있었을 때는 상대방 배우자가 이혼을 원하는 한 그 사유만으로도 위 민법 규정의 재판상 이혼사유가 된다고 할 수 있지만, 의사능력이 없는 금치산자인 원고의 후견인이 재판상 이혼을 청구하는 이 사건에서는, 피고가 1회성 부정행위를 한 것에 지나지 않고, 피고의 시댁 식구들 특히 소외 1과 사이에 회사와 관련된 다툼이 있긴 하나 원고에 대하여는 피고가 배우자로서의 도리를 충실히 하여 왔으며, 원고로서도 앞으로 누구보다도 가족들 특히 아내인 피고의 따뜻한 보살핌과 간병이 필요하고 피고도 그러한 각오를 하고 있는 상황이므로, 이러한 사정 아래에서라면 원고의 의사가 피고와 이혼을 원한다고 단정할 수 없고 달리 피고의 위와 같은 부정한 행위에 대하여 원고의 의사가 피고와 이혼을 원한다고 볼 만한 사정이 없다는 것이다.

원심이 참작한 위 사정들과 함께 기록에 나타난 원고의 현재 건강상태와 간병의 필요성, 혼인생활 기간, 원고의 자녀들의 부모의 이혼에 관한 의견 등을 종합하여 보면, 원고의 이혼의사를 추정할 수 있는 객관적 사정이 부족하다고 본 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이혼의사에 관한 경험칙 위반의 잘못이 있다고 보기 어렵다.

그 밖에 민법 제840조 제1호의 이혼사유와 관련된 상고이유의 주장은 원심이 원고의 이혼의사 추정과 관련하여 참작한 개별 사정들의 지엽적 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 받아들일 수 없다.

또한 민법 제840조 제4호 및 제6호의 이혼사유에 관한 원심의 판단도 그 판시 이유에 비추어 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.

2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

법률상 부부인 갑과 을이 별거하면서 갑이 병과 사실혼관계를 형성하였고, 그 후 갑과 을의 별거상태가 약 46년간 지속되어 혼인의 실체가 완전히 해소되고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이르자 갑이 을을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 갑과 을의 혼인에는 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 이혼원인이 존재한다고 한 사례

【판결요지】

법률상 부부인 갑과 을이 별거하면서 갑이 병과 사실혼관계를 형성하였고, 그 후 갑과 을의 별거상태가 약 46년간 지속되어 혼인의 실체가 완전히 해소되고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이르자 갑이 을을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 갑과 을의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 될 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 갑의 유책성이 반드시 갑의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 여전히 남아 있다고 단정할 수 없으므로, 갑과 을의 혼인에는 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라는 이혼원인이 존재한다고 한 사례.

【참조조문】

민법 제840조 제6호

【전 문】

【원고, 상고인】원고

【피고, 피상고인】피고 (소송대리인 변호사 이상욱)

【원심판결】대구지법 2010. 2. 10. 선고 2009르873 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

민법 제840조 제6호 소정의 이혼원인인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하고, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 제반사정을 두루 고려하여야 한다( 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2130 판결 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고(1936. 2. 10.생)와 피고(1934. 9. 25.생)는 1958. 2.경 결혼식을 올리고 동거하다가 1959. 4. 9. 혼인신고를 마친 법률상 부부인데, 두 사람 사이에 자녀가 출생하지 않은 사실, 원고는 1964년 고향인 경북 예천군 ○○면△△리에 있는 원고 집에 피고를 남겨 두고 혼자 서울로 올라가 일을 하였는데, 그 무렵부터 피고와 별거하면서 소외인과 동거하기 시작하여 그 사이에 2남 1녀를 두었고 이들은 모두 결혼하여 가정을 이루고 있는 사실, 원고는 1960년대 초반 무렵 아버지가 위독하다는 연락을 받고 위 △△리에 있는 집으로 내려왔으나 아버지의 장례식이 끝나자 곧바로 서울로 올라갔으며, 이후 피고는 위 △△리 집 인근에 따로 집을 얻어 생활한 사실, 피고는 원고와의 사이에 자녀가 생기지 않았기 때문에 소외인과의 사이에 출생한 자녀가 집안의 대를 잇는 것도 괜찮겠다는 생각에 원고와 소외인의 관계를 묵인해 온 사실, 피고는 소외인이 낳은 자녀들이 피고를 큰어머니라고 부르고 피고는 이들을 친자식으로 여겨왔기 때문에 이 사건 이혼 청구에 응할 수 없다는 입장에 있는 사실을 알 수 있다.

이를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 피고의 혼인관계는 약 46년간 장기간의 별거와 원고와 소외인 사이의 사실혼관계 형성 등으로 인하여 혼인의 실체가 완전히 해소되고 원고와 피고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이른 점, 원고와 피고가 별거할 무렵 원고의 아버지가 사망하고 그 후 피고가 시댁에서 나와 따로 집을 얻어 생활하면서 피고와 시댁과의 유대관계도 단절된 것으로 보이는 점, 원고와 소외인 사이에 출생한 자녀도 원고와 피고의 독립적인 생활관계를 자연스럽게 받아들이고 오히려 원고와 소외인을 진정한 부부로 받아들일 것으로 보이는 점, 원고와 피고의 혼인관계가 위와 같이 파탄에 이르게 된 것은 원고에게 책임이 있다고 할 것이나 별거 상태가 46년간 계속된 데에는 피고의 책임도 전혀 없다고 볼 수 없는 점, 원고와 피고 사이의 부부공동생활 관계의 해소 상태가 장기화되면서 원고의 유책성도 세월의 경과에 따라 상당 정도 약화되고 원고가 처한 상황에 비추어 그에 대한 사회적 인식이나 법적 평가도 달라질 수밖에 없으므로, 현 상황에 이르러 원고와 피고의 이혼 여부를 판단하는 기준으로 파탄에 이르게 된 데 대한 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것의 법적·사회적 의의(의의)는 현저히 감쇄(감살)되었다고 보이는 점, 원고와의 이혼을 거절하는 피고의 혼인계속의사는 일반적으로 이혼 여부를 판단함에 있어서 반드시 참작하여야 하는 요소이기는 하지만, 원고와 피고가 처한 현 상황에 비추어 이는 혼인의 실체를 상실한 외형상의 법률혼관계만을 계속 유지하려는 것에 다름 아니라고 보이고, 피고의 혼인계속의사에 따라 현재와 같은 파탄 상황을 유지하게 되면, 특히 원고에게 참을 수 없는 고통을 계속 주는 결과를 가져올 것으로 보이는 점 등을 종합·참작하여 보면, 원고와 피고의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다고 할 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 원고의 유책성이 반드시 원고의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 여전히 남아 있다고 단정할 수 없으므로, 원고와 피고의 혼인에는 민법 제840조 제6호 소정의 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라는 이혼원인이 존재한다고 할 것이다.

그런데도 원심이 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리·판단하지 아니한 채, 판시와 같은 사정만을 들어 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제840조 제6호가 규정하는 이혼원인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.