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【판시사항】

[1] 친고죄의 고소기간을 규정한 형사소송법 제230조 제1항에서 ‘범인을 알게 된 날’의 의미

[2] 간통 피고인인 남편을 상대로 제기한 이혼소송에서 상간자의 출산사실과 임신기간 및 그 태아의 친부가 피고인이라는 사실을 알게 된 경우, 이 때 위 간통사실을 알았다고 봄이 상당하여 그 때로부터 6월의 고소기간을 기산하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】

[1] 형사소송법제230조 제1항 [2] 형법 제241조, 형사소송법제230조 제1항

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【원심판결】부산고법 2010. 3. 31. 선고 2010노70 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

「형사소송법」제230조 제1항 본문은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다”고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 간통죄에 관한 고소기간을 도과한 뒤에 이 사건 고소가 이루어졌다는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하다.

원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

그리고 「형사소송법」제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 이 사건 공인회계사법 위반 부분에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 간통죄에서 유서의 의미 및 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위한 요건

[2] 고소인이 간통사실을 알고 난 후에도 배우자와 동거하였다는 사정만으로는 간통을 유서하였다고 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】

[1] 형법 제241조 제2항 [2] 형법 제241조 제2항

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【원심판결】서울중앙지법 2010. 7. 27. 선고 2010재노8 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 고소인과 그의 처 사이에 이혼이 성립하지 않았다는 주장에 관하여

원심은, 고소인과 그의 처 공소외인 사이에 이혼소송이 취하되는 등으로 이혼이 성립하지 않았다는 취지의 피고인의 주장에 관하여 원심판결 이유에서는 판단하지 아니하였으나, 이미 재심개시결정을 통하여 고소인이 공소외인을 상대로 1998. 7. 8.(재심개시결정에서 1998. 5. 28.이라고 기재한 것은 오기로 보인다) 재판상 이혼청구를 하여 1999. 5. 28. 이혼조정결정이 이루어짐으로써 고소인과 공소외인 사이에 이혼이 성립한 사실을 인정하여 피고인의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 보이므로, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 판단누락 등의 잘못이 없다.

2. 고소기간을 도과한 부적법한 고소라는 주장에 관하여

원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인은 1998. 1. 8. 피고인으로부터 고소인의 처 공소외인과의 간통사실을 듣고 1998. 1. 16. 공소외인으로부터 이를 시인받음으로써 비로소 그 간통사실을 알게 된 것이고, 고소인이 재심대상사건의 법정에서 1997. 9. 12. 서울역에서 피고인 부부를 만나게 된 경위에 관하여 진술함에 있어 피고인이 전화상으로 피고인과 공소외인의 육체적 관계를 언급하는 것을 들은 사실이 있음에도 불구하고 이를 들은 적이 없다고 위증하였다 하더라도, 1998. 1. 8.경까지는 공소외인이 피고인과의 간통사실을 부인하고 이를 인정할 증거가 없어 고소인이 피고인과 공소외인의 간통사실에 관하여 확신을 가지고 있었던 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 고소인이 피고인으로부터 전화상으로 공소외인과의 육체적 관계에 관한 언급을 듣고 이를 확인하기 위하여 1997. 9. 12. 서울역에서 피고인을 만났다 하더라도 이러한 사정만으로는 위 일시경에 고소인이 피고인과 공소외인의 간통사실을 알았다고 보기 어렵다고 판단하였다.

기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 고소기간에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

3. 고소사실이 특정되지 않은 부적법한 고소라는 주장에 관하여

원심은, 고소인이 1998. 7. 8.(원심판결에서 1998. 7. 9.로 기재한 것은 오기로 보인다) 피고인과 공소외인이 같은 직장에서 함께 근무하던 중 간통하였다는 취지로 간통 기간을 특정하여 고소한 다음 1998. 8. 20. 고소보충진술을 통하여 그 구체적인 범행 일시와 장소를 공소사실과 같이 진술한 것이므로, 이 사건 고소는 고소기간 내에 고소사실을 특정하여 적법하게 고소를 한 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

4. 고소인이 간통을 유서하였다는 주장에 관하여

간통죄에 있어서 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결 등 참조).

원심은, 그 채용 증거에 의하여, 고소인은 1998. 1. 16. 공소외인으로부터 간통사실에 대해 이야기를 들은 후에도 피고인과 공소외인이 근무하는 직장이 고소인이 전에 근무한 직장이어서 고소인이 피고인과 공소외인을 고소하는 경우 입게 되는 고소인의 사회적 어려움과 어린 자녀들의 장래를 고려하여 공소외인과 동거를 계속하면서 고소를 하지 않으려 하였으나 1998. 7. 4. 피고인이 잘못을 뉘우치지 않고 자신의 동료들이 있는 가운데 공소외인을 괴롭히자 같은 해 7. 8. 이혼소송을 제기하면서 이 사건 고소를 한 사실, 그 후 1999. 5. 28. 이혼조정결정이 있었으며 고소인은 이 사건이 마무리된 다음 공소외인과 재결합 여부를 결정하려고 했던 사실을 인정한 다음, 비록 고소인이 재심대상사건의 법정에서 사실은 고소인이 피고인과 공소외인 사이의 간통 사실을 알게 된 1998. 1. 16.경 이후부터 간통고소를 한 1998. 7. 8.까지 약 20일 정도 지방여행을 한 것 외에는 지방에서 거주한 사실이 없고 공소외인과 서울에서 동거하였음에도 불구하고 “간통사실을 안 이후 고소인은 6～7개월간 집에 들어오지 않았고 그 후에는 처가 처가에서 2개월간 머물렀으며 이 사건 후에야 합쳤다.”고 위증한 사실이 있기는 하나, 고소인이 간통사실을 알고 난 후에도 공소외인과 동거하였다는 사정만으로 고소인이 공소외인과 혼인관계를 지속시킬 의사로 공소외인에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 볼 수 없다고 판단하여 고소인이 간통을 유서하였다는 피고인의 주장을 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 간통의 유서에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 국가정보원이 직원에게 지급하는 현금급여 및 월초수당에 관한 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보인 ‘다른 법률에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 이혼소송 중인 국가정보원 직원 갑의 배우자 을이 국가정보원장에게 ‘국가정보원에서 갑에게 지급하는 현금급여 및 월초수당’ 등 정보의 공개를 청구하였으나, 국가정보원장이 위 정보는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 등에 따라 비공개대상정보에 해당한다는 이유로 공개를 거부하는 처분을 한 사안에서, 현금급여 및 월초수당 등에 관한 정보가 비공개대상정보에 해당한다고 판단한 원심판결 부분이 정당하다고 한 사례

【판결요지】

[1] 국가정보원법 제12조가 국회에 대한 관계에서조차 국가정보원 예산내역의 공개를 제한하고 있는 것은, 정보활동의 비밀보장을 위한 것으로서, 그 밖의 관계에서도 국가정보원의 예산내역을 비공개 사항으로 한다는 것을 전제로 하고 있다고 볼 수 있고, 예산집행내역의 공개는 예산내역의 공개와 다를 바 없어, 비공개 사항으로 되어 있는 ‘예산내역’에는 예산집행내역도 포함된다고 보아야 하며, 국가정보원이 그 직원에게 지급하는 현금급여 및 월초수당에 관한 정보는 국가정보원 예산집행내역의 일부를 구성하는 것이므로, 위 현금급여 및 월초수당에 관한 정보는 국가정보원법 제12조에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보로서 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보인 ‘다른 법률에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보’에 해당한다고 보아야 하고, 위 현금급여 및 월초수당이 근로의 대가로서의 성격을 가진다거나 정보공개청구인이 해당 직원의 배우자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 이혼소송 중인 국가정보원 직원 갑의 배우자 을이 국가정보원장에게 ‘국가정보원에서 갑에게 지급하는 현금급여 및 월초수당’ 등 정보의 공개를 청구하였으나 국가정보원장이 위 정보는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호 등에 따라 비공개대상정보에 해당한다는 이유로 공개를 거부하는 처분을 한 사안에서, 현금급여 및 월초수당 등에 관한 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보에 해당한다고 판단한 원심판결 부분이 정당하다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호, 국가정보원법 제12조 [2] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호, 제10조 제1항, 국가정보원법 제12조

【전 문】

【원고, 상고인】원고

【피고, 피상고인】국가정보원장 (소송대리인 변호사 성빈)

【원심판결】서울고법 2010. 6. 24. 선고 2009누32651 판결

【주 문】

원심판결 중 별지 목록 제2항, 제4항 기재 각 정보에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.

1. 별지 목록 제1항 기재 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보에 해당하는지 여부

공공기관의 정보공개에 관한 법률 (이하 ‘정보공개법’이라고 한다) 제9조 제1항 제1호는 ‘다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보’를 비공개대상정보의 하나로 규정하고 있다.

그런데 국가정보원법 제12조는 국가정보원의 세출예산의 요구는 그 관·항을 국가정보원비와 정보비로 하여 총액으로 하고, 그 산출내역과 예산안의 첨부서류는 이를 제출하지 아니할 수 있으며( 제2항), 국가정보원의 예산 중 미리 기획하거나 예견할 수 없는 비밀활동비는 총액으로 다른 기관의 예산에 계상할 수 있다( 제3항)고 규정하는 한편, 국가정보원은 국회정보위원회에 국가정보원의 모든 예산에 관하여 실질심사에 필요한 세부자료를 제출하여야 한다( 제4항)고 규정하면서도, 국회정보위원회는 국가정보원의 예산심의를 비공개로 하고, 국회정보위원회의 위원은 국가정보원의 예산내역을 공개하거나 누설하여서는 아니 된다( 제5항)고 규정하고 있다.

국가정보원법 제12조가 위와 같이 국회에 대한 관계에서조차 국가정보원 예산내역의 공개를 제한하고 있는 것은, 정보활동의 비밀보장을 위한 것으로서, 그 밖의 관계에서도 국가정보원의 예산내역을 비공개 사항으로 한다는 것을 전제로 하고 있다고 볼 수 있고, 예산집행내역의 공개는 예산내역의 공개와 다를 바 없어, 위와 같이 비공개 사항으로 되어 있는 ‘예산내역’에는 예산집행내역도 포함된다고 보아야 하며, 국가정보원이 그 직원에게 지급하는 현금급여 및 월초수당에 관한 정보는 국가정보원 예산집행내역의 일부를 구성하는 것이므로, 위 현금급여 및 월초수당에 관한 정보는 국가정보원법 제12조에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보로서 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보인 ‘다른 법률에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보’에 해당한다고 보아야 하고, 위 현금급여 및 월초수당이 근로의 대가로서의 성격을 가진다거나 정보공개청구인이 해당 직원의 배우자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

같은 취지에서 원심이 별지 목록 제1항 기재 ‘국가정보원에서 지급하는 현금급여 및 월초수당’에 관한 정보가 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 법조의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 별지 목록 제2항 내지 제5항 기재 각 정보를 피고가 보유·관리하고 있는지 여부

가. 정보공개법에 의한 정보공개제도는 공공기관이 보유·관리하는 정보를 그 상태대로 공개하는 제도라는 점 등에 비추어 보면, 해당 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있다는 점에 관하여 정보공개를 구하는 자에게 증명책임이 있다고 보아야 하나, 그 증명의 정도는 그러한 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점을 증명하면 족하다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006두20587 판결 참조).

나. 별지 목록 제2항, 제4항 기재 각 정보에 관하여 본다.

기록에 의하면, 국가정보원에서 작성한 것으로 보이는 ‘퇴직금 산출 명세서’(갑 제6호증)에 양우공제회 퇴직금 산출 명세가 공무원연금공단 퇴직금 산출 명세와 함께 기재되어 있고, ‘급여명세서’(갑 제4호증)에는 양우공제회 기여금 공제내역이 기재되어 있는 점, 원심법원의 석명 전에는 피고가 양우공제회 퇴직금은 기여금을 운용하여 발생하는 수익금으로 지급되므로 정년퇴직시의 예상퇴직금을 현 시점에서 구체적으로 산출하기 곤란하다고 주장하였을 뿐, 양우공제회 퇴직금에 관한 정보를 보유·관리하고 있지 않다고 적극적으로 다투지는 아니하였으며, 관련 이혼 등 소송을 담당하던 서울가정법원의 사실조회에 대하여 양우공제회 운영내규상 직무관련 범죄 또는 징계 등의 경우 지급제한규정이 존재한다고 회신(갑 제3호증)하기도 한 점, 위 급여명세서에 ‘기금’ 명목의 금원이 급여에서 공제되거나 환급된 것으로 기재되어 있는 점 등을 알 수 있다.

사정이 위와 같다면, 피고가 별지 목록 제2항 기재 ‘현재까지 적립된 양우공제회 퇴직금 및 정년퇴직시 일시불로 지급하는 양우공제회 예상퇴직금’과 같은 목록 제4항 기재 ‘양우공제회비 외에, 현금급여에서 매월 공제된 기금의 용도’에 관한 정보를 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점이 증명되었다고 볼 여지가 있다.

그런데도 원심은 피고가 위 각 정보를 보유·관리하고 있다고 인정할 증거가 없다 하여 이 부분 소를 각하하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공개청구대상정보를 공공기관이 보유·관리하고 있다는 점에 대한 증명의 정도에 관하여 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.

다. 별지 목록 제3항 기재 정보에 관하여 본다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같이 국가정보원이 그 직원의 급여에서 기금 명목의 금원을 공제한다는 사정만으로는 그 직원의 퇴직 후 공무원연금공단 퇴직금 및 양우공제회 퇴직금과 별도로 국가정보원에서 지급되는 금원이 있다고 인정하기에 부족하므로, 원심이 피고가 별지 목록 제3항 기재 ‘퇴직 후 국가정보원에서 매월 지급되는 금원의 액수와 지급기간’에 관한 정보를 보유·관리하고 있다고 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공개청구대상정보를 공공기관이 보유·관리하고 있다는 점에 대한 증명의 정도에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

라. 별지 목록 제5항 기재 정보에 관하여 본다.

기록에 의하면, 국가정보원 월급봉투(갑 제5호증)에 월초수당과 함께 명절비가 현금으로 지급된 것으로 기재되어 있는 점을 알 수 있으므로, 피고가 별지 목록 제5항 기재 ‘기타 보너스(창립기념일, 휴가, 크리스마스, 김장, 명절 등) 지급항목과 지급액’에 관한 정보를 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점이 증명되었다고 볼 여지가 있고, 따라서 그 증명이 없다고 하여 이 부분 소를 각하한 원심의 판단에는 공개청구대상정보를 공공기관이 보유·관리하고 있다는 점에 대한 증명의 정도에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다.

그러나 국가정보원이 그 직원에게 지급한 보너스의 내역도 국가정보원 예산집행내역의 일부를 구성하는 것이므로, 별지 목록 제5항 기재 정보 또한 국가정보원법 제12조에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보로서 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 피고가 그 공개를 거부한 것은 정당하다.

그렇다면 원심으로서는 이 부분 소를 각하할 것이 아니라 그 청구를 기각하였어야 하나, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 원고에게 불이익하게 청구기각 판결을 할 수는 없으므로, 이 부분 원심판결을 유지할 수밖에 없다. 결국 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 별지 목록 제2항, 제4항 기재 각 정보에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

갑이 군인으로 재직하던 중 을과 혼인관계에 있다가 이혼하여 병과 혼인하였는데 다시 이혼하고 69세에 을과 혼인한 후 사망하자, 을이 갑의 배우자로서 군인연금법에 정한 유족연금의 지급을 청구하였으나, 갑이 61세 이후에 혼인한 배우자로서 군인연금법에서 정한 유족에 해당하지 않는다는 이유로 유족연금 지급불가 결정을 받은 사안에서, 을이 위 법 제3조 제1항 제4호 (가)목에서 정한 유족에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

갑이 군인으로 재직하던 중 을과 혼인관계에 있다가 이혼하여 병과 혼인하였는데 다시 이혼하고 69세에 을과 혼인한 후 사망하자, 을이 갑의 배우자로서 갑의 사망에 따른 군인연금법에 정한 유족연금의 지급을 청구하였으나, 갑이 61세 이후에 혼인한 배우자로서 군인연금법이 정한 유족에 해당하지 않는다는 이유로 유족연금 지급불가 결정을 받은 사안에서, 관계 법령의 규정 및 취지를 종합해 보면, 위 법 제3조 제1항 제4호 (가)목의 배우자는 군인으로 재직하는 동안 혼인관계가 있었는지를 불문하고 퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자 전부를 의미하는 것으로 보아야 하고, 갑이 61세가 되기 전부터 을과 사실혼 관계에 있었다고 하더라도 그 기간에는 갑과 병이 법률혼 관계에 있었으므로 이를 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수도 없어, 을이 위 법 제3조 제1항 제4호 (가)목에서 정한 유족에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목

【전 문】

【원고, 상고인】원고 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 이성섭)

【피고, 피상고인】국방부장관

【원심판결】서울고법 2010. 11. 5. 선고 2010누9824 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 군인연금법 제26조 제1항 제1호에 의하면, 유족연금은 퇴역연금을 받을 권리가 있는 자가 사망한 때에 그 유족에게 지급하는 것이고, 같은 법 제3조 제1항 제4호 (가)목에 의하면, 유족에는 군인 또는 군인이었던 자의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 배우자가 포함되나, 다만 군인이었던 자가 퇴직한 후 61세 이후에 혼인한 배우자는 제외하는 것으로 되어 있는바, 원고는 소외인이 퇴직하여 61세가 지난 후에 소외인과 혼인하였으므로, 같은 법 제3조 제1항 제4호 (가)목 소정의 유족이 아니라고 판단하였다.

나. 원심은 나아가, 소외인이 군복무를 하는 동안에는 원고가 소외인과 혼인관계를 이루고 있었는바, 이러한 경우에는 원고를 위 조항 소정의 유족에 해당하는 것으로 볼 수 있는지에 관하여, ① 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목은 유족에서 제외되는 배우자를 ‘군인이었던 자가 퇴직한 후 61세 이후에 혼인한 배우자’라고만 규정하고 있을 뿐, 군인으로 재직하던 동안에 혼인관계가 있던 배우자는 그와 같이 제외되는 경우에 해당하지 않는다고 명시하고 있지 아니하므로, 원칙적으로 군인이었던 자가 퇴직한 후 61세 이후에 혼인한 배우자는 군인으로 재직하던 동안에 혼인관계가 있었는지 여부와는 상관없이 모두 그와 같이 제외되는 배우자에 해당한다고 해석하는 것이 문언에 합치하는 점, ② 군인으로 재직하는 동안 혼인관계에 있던 배우자라도 이혼한 경우 기존의 혼인관계로 인한 법률효과는 이혼으로써 소멸하고, 다시 동일인과 혼인하더라도 이는 새로운 혼인관계의 성립을 의미할 뿐 기존에 있던 혼인관계의 연속 또는 회복이라고 볼 수 없는 점, ③ 군인연금법은 군인이 상당한 기간 성실히 복무하고 퇴직하거나 심신의 장애로 인하여 퇴직 또는 사망한 때 또는 공무상의 질병·부상으로 요양하는 때에 본인이나 그 유족에게 적절한 급여를 지급함으로써 본인 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 하는 것으로서( 군인연금법 제1조), 당해 유족연금 지급대상자로서의 배우자의 요건으로 군인으로 복무하는 동안 혼인관계에 있을 것을 요구하지 않고, 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목에서 퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자를 제외한 것은 군인연금 재정의 확보를 위하여 일정한 연령 이후에 혼인한 배우자의 경우에는 그렇지 아니한 배우자보다 유족연금 지급의 필요성이 없다고 보아 이를 제외한 것이며, 그 일정한 연령을 입법재량에 의하여 61세라고 정한 것에 불과한 점, ④ 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목의 ‘퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자’를 군인으로 재직하는 동안 혼인관계가 없던 상태에서 퇴직 후 61세 이후에 새롭게 혼인한 배우자에 한정하는 것으로 해석한다면, 군인으로 재직한 기간이 아닌 다른 기간에 혼인관계를 유지하였다가 이혼하였지만 퇴직 후 61세 이후에 다시 혼인한 배우자는 유족연금 지급대상자에서 제외되는데, 이는 앞서 본 바와 같이 유족연금이 군인으로 복무한 기간 동안에 혼인관계에 있을 것을 요구하지 않는다는 점과 배치되어 형평에 어긋난다고 보이는 점 등 관계 법령의 규정 및 그 취지를 종합하여 보면, 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목의 배우자는 군인으로 재직하는 동안 혼인관계가 있었는지를 불문하고 퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자 전부를 의미하는 것으로 보아야 한다는 이유로 이를 부정하였고, 따라서 원고는 여전히 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목 소정의 유족에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

다. 원심은 또한, 원고가 사실혼의 배우자로서 소외인의 유족에 해당하는지에 관하여, 법률혼주의 및 중혼금지 원칙을 대전제로 하고 있는 우리 가족법 체계를 고려하여 보면, 군인연금법 제3조 제1항 제4호가 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’를 유족연금을 받을 수 있는 배우자에 포함하고 있는 취지는, 사실상 혼인생활을 하여 혼인의 실체는 갖추고 있으면서도 단지 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 아니하는 경우에 그 사실상 배우자를 보호하려는 것이지, 법률혼 관계와 경합하고 있는 사실상의 동거관계를 보호하려는 것은 아니고, 만약 사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우라면 이혼의사가 합치되었는데도 형식상의 절차미비 등으로 법률혼이 남아 있는 등의 예외적인 경우를 제외하고는, 그 사실상 배우자와의 관계는 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두18584 판결)고 전제한 후, 이 사건의 경우 소외인이 1984. 7. 19.부터 이귀남과 법률혼 관계에 있었으므로, 원고가 소외인이 61세가 되기 이전부터 소외인과 사실혼 관계에 있었다고 하더라도 이는 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수 없어 원고는 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목 소정의 유족에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하였다.

2. 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 돈을 이미 수령한 경우, 명예퇴직금이 재산분할의 대상이 되는지 여부(한정 적극)

[2] 갑이 을과 혼인 후 병 회사에 입사하여 28년간 근무하다가 이혼소송의 제1심 변론종결일 전 퇴사를 하고 명예퇴직금 명목의 돈을 수령한 사안에서, 명예퇴직금 명목의 돈이 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에서 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하는데, 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 돈을 이미 수령한 경우, 명예퇴직금이 정년까지 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상의 성격이 강하다고 하더라도 일정기간 근속을 요건으로 하고 상대방 배우자의 협력이 근속 요건에 기여하였다면, 명예퇴직금 전부를 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다. 다만 법원은 상대방 배우자가 근속 요건에 기여한 정도, 이혼소송 사실심 변론종결일부터 정년까지의 잔여기간 등을 민법 제839조의2 제2항이 정한 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작할 수 있다.

[2] 갑이 을과 혼인 후 병 회사에 입사하여 28년간 근무하다가 이혼소송의 제1심 변론종결일 전 퇴사를 하고 명예퇴직금 명목의 돈을 수령한 사안에서, 갑이 명예퇴직에 이르기까지 병 회사에서 근무할 수 있도록 을의 내조가 기여하였다고 보아야 하므로, 명예퇴직금 명목의 돈도 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제839조의2 제2항 [2] 민법 제839조의2 제2항

【참조판례】

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】원고(반소피고)

【피고(반소원고), 상고인】피고(반소원고)

【원심판결】광주지법 2009. 6. 25. 선고 2008르676, 683 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하는바( 대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009므4297 판결 등 참조), 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 금원을 이미 수령한 경우, 명예퇴직금이 정년까지 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상의 성격이 강하다고 하더라도 일정기간 근속을 요건으로 하고 상대방 배우자의 협력이 근속 요건에 기여하였다면, 명예퇴직금은 그 전부를 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다. 다만 법원으로서는 상대방 배우자가 근속 요건에 기여한 정도, 이혼소송 사실심 변론종결일부터 정년까지의 잔여기간 등을 민법 제839조의2 제2항이 정한 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작할 수 있다 .

2. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 1978. 8. 18. 혼인신고를 마친 법률상 부부인 사실, ② 원고는 혼인 이후 가사 및 자녀양육을 거의 전담해 오면서 그와 병행하여 1993년경부터 1997. 5.경까지는 세차장 일, 현장노동 등의 맞벌이를 하여 생활비를 조달하였고, 1997. 5.경부터 2007. 12.경까지는 순천 일원에서 간이음식점, 일반한식점 등의 식당을 운영한 사실, ③ 피고는 혼인 후 약 1년이 지난 1979. 7. 1.경 홍익회에 입사하여 28년간 근무하다가 제1심 변론종결일 전인 2007. 12. 5. 퇴사하였고 퇴사 후 판시 명예퇴직금 명목의 금원을 수령한 사실을 인정한 다음, 피고가 명예퇴직에 이르기까지 홍익회에서 근무할 수 있도록 원고의 내조가 기여하였다고 봄이 상당하다는 등의 이유로 판시 명예퇴직금 명목의 금원도 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재산분할의 대상에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 가족관계등록부 기록사항 중 출생연월일·사망일시를 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조에서 정한 가족관계등록부 정정 대상으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 갑의 법정대리인인 모(모) 을이 배우자 병과 2009. 9. 28. 이혼한 후 갑의 출생연월일을 2010. 7. 31.로 신고하였다가 뒤늦게 실제 갑의 출생연월일이 2007. 12. 18.이라며 가족관계등록부 정정을 구한 사안에서, 민법 제844조에 따라 갑이 병의 자(자)로 추정된다는 이유로 가족관계등록부 정정을 불허한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【결정요지】

[1] 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제104조는 가족관계등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없는 것 또는 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 등록부의 정정을 신청할 수 있도록 규정하고 있다. 법이 이러한 간이한 절차에 의해 가족관계등록부의 기록사항을 정정할 수 있도록 한 취지를 고려하면, 정정하려고 하는 가족관계등록부의 기록사항이 신분관계에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 기록사항에 관련된 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송방법이 가사소송법 등에 마련되어 있는 경우에는 법 제107조에 따라 그 사건의 확정판결 등에 의해서만 가족관계등록부의 기록사항을 정정할 수 있다. 그러나 이와 달리 가족관계등록부의 기록사항과 관련하여 가사소송법 등에 직접적인 쟁송방법이 없는 경우에는 법 제104조에 따라 정정할 수 있는데, 가사소송법 등이 사람이 태어난 일시 또는 사망한 일시를 확정하는 직접적인 쟁송방법을 별도로 정하고 있지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 가족관계등록부 기록사항 중 출생연월일·사망일시는법 제104조에 의한 가족관계등록부 정정 대상으로 봄이 타당하다.

[2] 갑의 법정대리인인 모(모) 을이 배우자 병과 2009. 9. 28. 이혼한 후 갑의 출생연월일을 2010. 7. 31.로 신고하였다가 뒤늦게 실제 갑의 출생연월일이 2007. 12. 18.이라며 가족관계등록부 정정을 구한 사안에서, 가족관계등록부 기록사항 중 출생연월일의 정정은 특별한 사정이 없는 한 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제104조에 의한 가족관계등록부 정정 대상이고, 민법 제844조의 친생추정규정에서 말하는 출생은 ‘가족관계등록부에 신고된 출생일’이 아니라 ‘실제 출생한 때’를 기준으로 한다고 보아야 하므로 가족관계등록부상의 출생연월일이 정정되었다는 사정만으로 친생추정의 효력이 미치는 등 신분관계에 중대한 영향을 미친다고 볼 수 없어서 법 제104조에 의한 가족관계등록부의 정정을 불허할 사유가 될 수 없음에도, 갑의 가족관계등록부 정정을 허가할 경우 민법 제844조에 따라 갑이 병의 자(자)로 추정되게 되어 친족법 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있으므로 친생자관계부존재확인의 소 등의 절차를 거쳐 추정을 번복한 후 가족관계등록부 정정을 허가하여야 한다는 이유로 갑의 출생연월일 정정 신청을 배척한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조, 제107조 [2] 민법 제844조, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조, 제107조

【전 문】

【재항고인】재항고인 (소송대리인 변호사 조재돈)

【원심결정】광주지법 2011. 8. 16.자 2011브28 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제104조는 가족관계등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 등록부의 정정을 신청할 수 있도록 규정하고 있다. 법이 이러한 간이한 절차에 의해 가족관계등록부의 기록사항을 정정할 수 있도록 한 취지를 고려하면, 정정하려고 하는 가족관계등록부의 기록사항이 신분관계에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 기록사항에 관련된 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송방법이 가사소송법 등에 마련되어 있는 경우에는 법 제107조에 따라 그 사건의 확정판결 등에 의해서만 가족관계등록부의 기록사항을 정정할 수 있다. 그러나 이와 달리 가족관계등록부의 기록사항과 관련하여 가사소송법 등에 직접적인 쟁송방법이 없는 경우에는 법 제104조에 따라 정정할 수 있다 할 것인바, 가사소송법 등이 사람이 태어난 일시 또는 사망한 일시를 확정하는 직접적인 쟁송방법을 별도로 정하고 있지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 가족관계등록부 기록사항 중 출생연월일·사망일시는 법 제104조에 의한 가족관계등록부 정정의 대상으로 봄이 상당하다.

2. 원심결정 이유에 의하면，재항고인의 출생연월일이 실제로는 2007. 12. 18.인데 재항고인의 법정대리인인 모가 개인적 사정으로 출생신고를 하지 못하다가 2010. 8. 27. 뒤늦게 출생신고를 하면서 법적 제재를 피하기 위하여 재항고인의 출생연월일을 2010. 7. 31.로 신고하여 가족관계등록부상 재항고인의 출생연월일이 2010. 7. 31.로 잘못 기재되어 있으므로 그 정정을 구한다는 재항고인의 주장에 대하여, 원심은 재항고인이 2007. 12. 18. 출생한 사실은 소명되나, 재항고인의 법정대리인은 1984. 3. 21. 신청외인과 혼인신고를 한 후 2009. 9. 28. 이혼신고를 한 사실이 인정되므로, 재항고인의 출생연월일에 관한 등록부 정정을 허가할 경우 재항고인은 민법 제844조에 따라 신청외인의 자로 추정되게 되어 친족법 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있으므로, 친생자관계부존재확인의 소 등의 절차를 거쳐 위 추정을 번복한 후 등록부 정정을 허가하여야 한다는 이유로 이 사건 신청을 기각한 제1심을 유지하였다.

3. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

먼저 이 사건 소명자료로 제출된 재항고인에 대한 출생증명서, 의무기록지, 입·퇴원확인서, 출생 직후의 사진 및 현재 사진, 인후보증서 등을 종합하여 보면 재항고인의 실제 생년월일은 가족관계등록부의 기록사항과 달리 2007. 12. 18.인 것으로 보인다.

그리고 재항고인에 대한 가족관계등록부 기록사항 중 출생연월일의 정정은 특별한 사정이 없는 한 법 제104조에 의한 가족관계등록부 정정의 대상이다.

한편 민법 제844조는 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정하고, 혼인성립의 날로부터 2백일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정한다고 규정하고 있는데, 출생신고는 그 신고에 의해 창설적 효력이 생기는 창설적 신고가 아니라 이른바 보고적 신고에 불과하므로 위 친생추정규정에서 말하는 출생이란 ‘가족관계등록부에 신고된 출생일’을 기준으로 하는 것이 아니라 ‘실제 출생한 때’를 기준으로 한다고 보아야 한다. 따라서 가족관계등록부상의 출생연월일이 정정되었다는 사정만으로 친생추정의 효력이 미치는 등 신분관계에 중대한 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 법 제104조에 의한 가족관계등록부의 정정을 불허할 사유가 될 수 없다.

그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 재항고인의 출생연월일 정정 신청을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법 제104조에 의한 가족관계등록부 정정의 대상에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

【판시사항】

[1] 부부 사이에 토지매입자금을 증여받은 아내 갑이 배우자증여공제액을 뺀 나머지 금액에 대한 증여세를 납부한 후 남편 을과 이혼하였는데, 이후 을이 사망하여 병 등 자식들이 상속인이 되자, 과세관청이 위 증여가 상속개시일 전 5년 이내에 상속인이 아닌 자에게 이루어진 증여라는 이유로 토지매입자금 전체를 상속재산가액에 가산하여 병 등에게 상속세 부과처분을 한 사안에서, 망인이 증여한 토지매입자금에서 배우자증여공제액을 뺀 나머지 가액만을 상속재산가액에 가산하여야 한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[2] 구 상속세 및 증여세법 제28조 제1항에서 정한 상속세 산출세액에서 공제할 ‘상속재산에 가산한 증여재산에 대한 증여세액’의 의미

【판결요지】

[1] 부부 사이에 토지매입자금을 증여받은 아내 갑이 배우자증여공제액을 뺀 나머지 금액에 대한 증여세를 납부한 후 남편 을과 이혼하였는데, 이후 을이 사망하여 병 등 자식들이 상속인이 되자, 과세관청이 위 증여가 상속개시일 전 5년 이내에 상속인이 아닌 자에게 이루어진 증여라는 이유로 토지매입자금 전체를 상속재산가액에 가산하여 병 등에게 상속세 부과처분을 한 사안에서, 망인의 상속재산에 가산할 증여재산은 토지매입자금 자체이고 그 가액은 증여 당시 가액인 469,200,000원 전부인데도, 망인이 증여한 토지매입자금에서 배우자증여공제액 3억 원을 뺀 나머지 가액만을 상속재산의 가액에 가산하여야 한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[2] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항은 상속세 산출세액에서 상속재산에 가산한 증여재산에 대한 증여세액(증여 당시의 당해 증여재산에 대한 증여세 산출세액을 말한다)을 공제한다고 규정하였다. 이 규정은 상속개시일로부터 일정한 기간 내에 증여한 재산가액을 상속재산 가액에 가산하도록 한 것에 대한 조정 조항으로, 증여한 재산가액이 상속재산 가액에 가산되어 상속세의 산출기준인 상속세 과세가액으로 되기 때문에 증여세를 고려하지 않는다면 동일한 재산에 대하여 상속세와 증여세를 이중으로 과세하거나 비과세 증여재산에 대한 상속세를 부과하는 결과를 초래하기 때문에 이런 불합리한 점을 제거하기 위하여 두게 된 것이므로, 위 조항에서 말하는 증여세액이란 증여재산에 대하여 부과된 또는 부과될 증여세액 혹은 비과세 증여재산의 경우는 과세대상인 것으로 가정하여 산출한 증여세액 상당액을 말한다.

【참조조문】

[1] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제2호, 제19조 제1항, 제53조 제1항 제1호 [2] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항

【참조판례】

【전 문】

【원고, 피상고인】원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김인수 외 2인)

【피고, 상고인】구로세무서장

【원심판결】서울고법 2011. 12. 2. 선고 2011누18962 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제13조 제1항 제2호는 상속세 과세가액을 산정할 경우 상속개시일 전 5년 이내에 피상속인이 상속인이 아닌 자에게 증여한 재산가액을 상속재산의 가액에 가산하도록 규정하였다. 이는 피상속인이 생전에 증여한 재산가액을 가능한 한 상속세 과세가액에 포함함으로써 조세부담 측면에서 상속세와 증여세의 형평을 유지함과 아울러, 장차 상속세의 과세 대상이 될 재산을 상속개시 전에 상속인 이외의 자에게 상속과 다름없는 형태로 분할·이전하여 정당한 누진세율에 의한 상속세의 부담을 회피하려는 행위를 방지하려는 데에 목적이 있다( 대법원 1993. 9. 28. 선고 93누8092 판결, 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌가4 전원재판부 결정 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들의 아버지 소외 1이 2005. 10. 31. 당시 배우자인 소외 2에게 토지매입자금 469,200,000원을 증여한 사실, 소외 2가 위 증여액에서 배우자증여공제액 3억 원을 뺀 169,200,000원을 증여세 과세표준으로 하여 계산한 증여세 23,840,000원을 납부한 사실, 소외 1과 소외 2는 2006. 11. 16. 협의이혼한 사실, 소외 1이 2007. 8. 13. 사망하여 원고들이 상속한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 구 상증세법 제13조 제1항 제2호에 따라 소외 1의 상속재산 가액에 가산할 증여한 재산가액은 위 토지매입자금에서 배우자증여공제액 3억 원을 뺀 169,200,000원이라고 판단하고, 이를 기준으로 한 상속세 산출세액에서 이미 납부된 증여세 23,840,000원을 공제하는 방법으로 상속세를 계산하였다.

3. 원심이 인정한 사실에 의하더라도 망인이 전처에게 증여한 재산은 위 토지매입자금 469,200,000원인바, 관련 법령과 앞서 본 법리에 의하면, 상속세 과세가액을 결정하기 위해 망인의 상속재산에 가산할 증여재산은 위 토지매입자금 자체이고, 그 가액은 증여 당시의 가액인 469,200,000원 전부라고 할 것이다. 그럼에도 원심은 망인이 증여한 위 토지매입자금에서 배우자증여공제액 3억 원을 뺀 나머지 가액만을 상속재산의 가액에 가산하여야 한다고 판단하였는바, 이는 구 상증세법 제13조 제1항 제2호의 ‘증여한 재산가액’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 한편 구 상증세법 제28조 제1항은 상속세 산출세액에서 상속재산에 가산한 증여재산에 대한 증여세액(증여 당시의 당해 증여재산에 대한 증여세 산출세액을 말한다)을 공제한다고 규정하였다. 이 규정은 상속개시일로부터 일정한 기간 내에 증여한 재산가액을 상속재산 가액에 가산하도록 한 것에 대한 조정 조항으로, 증여한 재산가액이 상속재산 가액에 가산되어 상속세의 산출기준인 상속세 과세가액으로 되기 때문에 증여세를 고려하지 않는다면 동일한 재산에 대하여 상속세와 증여세를 이중으로 과세하거나 비과세 증여재산에 대한 상속세를 부과하는 결과를 초래하기 때문에 이런 불합리한 점을 제거하기 위하여 위와 같은 조항을 두게 된 것이므로, 위 조항에서 말하는 증여세액이란 증여재산에 대하여 부과된 또는 부과될 증여세액 혹은 비과세 증여재산의 경우는 과세대상인 것으로 가정하여 산출된 증여세액 상당액을 말한다 ( 대법원 1979. 6. 12. 선고 77누304 판결 등 참조). 따라서 이 사건과 같이 증여 당시 수증자가 배우자인 관계로 배우자증여공제를 받았다가 상속개시 당시에는 이혼으로 상속인이 아니어서 배우자상속공제를 받을 수 없게 된 경우, 구 상증세법 제28조 제1항에 따라 상속세 산출세액에서 공제할 증여세액은 실제로 납부된 증여세액이 아니라 증여한 재산가액에 대하여 배우자증여공제를 하지 아니하였을 때의 증여세 산출세액임을 지적하여 둔다.

5. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 자신이 전부 승소한 판결에 대하여 상고를 제기할 수 있는지 여부(소극)

[2] 민법 제126조에서 정한 표현대리의 성립요건으로 상대방이 대리권이 있다고 믿은 데 ‘정당한 이유’가 있었는지를 판단하는 기준

[3] 갑이 협의이혼 후에도 함께 거주하고 있던 을에게서 주차관리원으로 취직하는 데 필요한 신원보증을 해 달라는 부탁을 받고 자신의 인감증명서와 주민등록등본을 직접 발급받아 놓았는데, 을이 차용증의 연대보증인란에 갑의 인적사항을 기재한 후 소지하고 있던 갑의 도장을 날인하여 병에게 교부하면서 갑 명의의 위임장을 작성하여 갑의 인감증명서, 주민등록등본 등과 함께 교부한 사안에서, 위 차용증 작성·교부 당시 을은 갑을 대리하여 신원보증계약을 체결할 기본대리권이 있었고, 나아가 병이 을에게 갑을 대리하여 연대보증약정을 체결할 권한이 있다고 믿은 데에는 정당한 이유가 있었다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민사소송법 제422조 [2] 민법 제126조 [3] 민법 제126조

【참조판례】

【전 문】

【원고, 상고인】원고

【피고, 피상고인】피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 백성길)

【원심판결】서울북부지법 2012. 2. 10. 선고 2011나6005 판결

【주 문】

원고의 피고 1에 대한 상고를 각하한다. 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

1. 피고 1에 대한 상고의 적법 여부에 관하여 판단한다.

상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카1340 판결, 대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다2996 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고의 피고 1에 대한 청구는 제1심에서 전부 인용되었고, 항소심에서 피고 1의 항소는 기각되었음을 알 수 있으므로, 원고가 전부 승소한 피고 1에 대하여 한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 부적법하다.

2. 피고 2에 대한 상고이유를 판단한다.

민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바, 여기서 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2475 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다30331 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다46828 판결 등 참조).

원심판결이 인용한 제1심판결 이유 및 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 피고들은 2008. 3. 24. 협의이혼한 후에도 서울 강남구 (이하 생략) 소재 건물에서 함께 거주한 사실, 피고 2는 피고 1이 주차관리원으로 취직하는 데 필요한 신원보증을 해 달라는 부탁을 받고, 이 사건 차용증이 작성된 날인 2008. 8. 27. 자신의 인감증명서와 주민등록등본을 직접 발급받아 놓은 사실, 피고 1은 이 사건 차용증의 연대보증인란에 피고 2의 인적사항을 기재한 후 소지하고 있던 피고 2의 도장을 날인하여 이를 원고에게 교부한 사실, 피고 1은 피고 2 명의로 ‘ 피고 2가 남편인 피고 1에게 자신을 대리하여 연대보증계약 및 자신 명의의 서울 강남구 (이하 생략) 대림빌라 301호에 관한 근저당권설정계약을 체결할 권한을 위임한다.’는 내용의 위임장을 작성하고, 원고에게 이 사건 차용증을 교부할 때 피고 2의 인감증명서, 주민등록등본, 주민등록증사본, 대림빌라 301호에 관한 등기권리증, 피고 2의 도장이 날인된 근저당권설정계약서, 근저당권설정등기신청서, 법무사용 위임장 등과 함께 교부한 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 차용증의 작성·교부 당시 피고 1은 피고 2를 대리하여 신원보증계약을 체결할 기본대리권이 있었고, 나아가 원고가 피고 1에게 피고 2를 대리하여 이 사건 연대보증약정을 체결할 권한이 있다고 믿은 데에는 정당한 이유가 있었다고 봄이 상당하다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 원고가 피고 1에게 피고 2를 대리하여 이 사건 연대보증약정을 체결할 권한이 있다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 표현대리의 성립요건에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 원고의 피고 1에 대한 상고를 각하하고, 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1에 대한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.