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【판시사항】

배우자의 결백을 알면서도 간통죄로 고소하고 제3자에게 거짓진술을 부탁한 행위가 재판상 이혼사유에 해당한다고 본 사례

【판결요지】

남편이, 처와 제3자와의 관계가 결백함을 알면서도 처를 간통죄로 고소하고 위 제3자 등으로 하여금 간통사실 등에 관한 거짓진술을 하도록 부탁함으로써 혼인관계가 파탄에 이르게 하였다면 그 행위는 민법 제840조 소정의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 때 또는 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에 해당한다.

【참조조문】

민법 제840조 제4호, 민법 제840조 제6호

【전 문】

【청구인, 반심판피청구인 겸 상고인】청구인 소송대리인 변호사 이승계

【피청구인, 반심판청구인 겸 피상고인】피청구인 소송대리인 변호사 박종윤

【원심판결】 대구고등법원 1988.3.16. 선고 87르99(본심판),100(반심판) 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피청구인이 소외 1과 간통을 하거나 동인으로 하여금 피청구인의 음부 주위에 난 종기를 짜 주도록 하고 피청구인이 목욕을 하는데 등을 밀어 주도록 하는 부정행위를 한 일이 없는 사실, 그럼에도 불구하고 1986.9. 대구 동부경찰서에 피청구인이 1985.4.경부터 장기간에 걸쳐 소외 1과 간통하였다는 내용의 고소를 제기하고 소외 1에게 부탁하여 위 경찰서에서 동인에 대한 제1회 피의자신문을 할 때에 1985.2.10.경부터 1986.1.5.경까지 사이에 피청구인과 9회에걸쳐 간통을 한 사실이 있고 위와 같이 피청구인의 음부 주위의 종기를 짜 주거나 피청구인이 목욕할 때에 등을 밀어준 일이 있다는 내용의 허위진술을 하게 하였고 소외 1의 모 소외 2에게 부탁하여 동인이 위 경찰서에서 참고인으로서 소외 1이 피청구인의 등을 밀어주기로 하고 음부 주위에 난 종기도 짜준 일이 있는 것처럼 허위진술을 하게 한 사실을 인정하고 그에 반하는 갑제3호증의 1 내지 6의 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언을 배척한 다음 위 인정사실에 의하여 피청구인이 소외 1과 부정행위를 하였음을 전제로 한 청구인의 이 사건 본심판청구는 이유없다고 기각하고, 피청구인과 소외 1과의 관계가 결백함을 알면서도 피청구인을 간통죄로 고소하고 소외 1, 2로 하여금 거짓진술을 하도록 부탁함으로서 혼인관계가 파탄에 이르게 한 행위는 민법 제840조 소정의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 때 또는 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에 해당한다 는 사유로 피청구인의 반심판청구를 이유있다고 받아들인 다음 청구인의 귀책사유로 인하여 혼인관계가 파탄됨으로써 피청구인이 입은 정신적 고통에 대하여 당사자의 나이, 직업, 학력, 재산정도, 혼인생활 계속기간, 혼인이 파탄에 이르게 된 경위 등을 참작하여 청구인은 피청구인에게 위자료로 금 10,000,000원을 지급함이 상당하다고 판단하였다.

기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있다고 여겨지지 아니한다.

또한 피청구인이 제1심에 제출한 반심청구서답변서 등에 의하면, 심판청구인이 허위사실을 들어 간통죄로 고소를 하는 등 계획적으로 불화를 일으켜 1남 1녀를 데리고 별거를 하게 되었다는 취지의 주장을 하였음이 인정되므로 원심이 피청구인이 주장하지 아니한 사실을 판단하였다고 인정되지 아니한다.

논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

민법 840조 1호 소정 부정한 행위의 뜻

【판결요지】

민법 제840조 제1호 소정 배우자에 부정(부정)한 행위가 있었을 때의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여 졌다는 두 가지의 요소를 필요로 하는 것으로서 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없다.

【전 문】

【청구인, 피상고인】청구인 소송대리인 변호사 변정일

【피청구인, 상고인】피청구인 소송대리인 변호사 임병수

【원 판 결】 광주고등법원 1976.3.12. 선고 75므12 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】

피청구인 소송대리인 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은 제1심증인 청구외 1, 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제3호증(문답서)의 기재 내용과 제1심증인 청구외 1, 3, 홍우청의 각 증언과 제1심증인 2의 일부증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여, 피청구인과 같은 마을에 살고 있으면서 평소 친숙하게 지내오던 청구 외 2는 1969년 8월경 남편인 청구인이 일본국에 밀항하므로써 오랫동안 혼자서 지내는 피청구인을 간음할 목적으로 1972 음력 8.14. 24:00경 피청구인이 잠자고 있는 방에 들어가서 그 다음날 04:00경까지 피청구인의 유방을 만지는 등 전신을 심히 애무하여 잠에서 깨어난 피청구인에 정교를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고 그 다음날인 음력 8.15. 24:00 다시 피청구인의 방에 들어 갔는데 그때는 마침 피청구인이 잠들지 않고 있으면서도 그렇게 심히 거부하는 기색이 보이지 않으므로 피청구인과 함께 나란히 누워서 동인의 유방을 만지는등 전신을 애무하면서 정교를 요구하였으나 동인은 다만 유방을 만지는등 전신을 애무하도록 하였을 뿐 정교는 거부당하였고 1972.12.25. 24:00또 다시 피청구인이 자고있는 방에 들어가 간음할 기회를 엿보고 있던 중 이를 눈치 채고 뒤 쫓아온 자기아내 청구외 3에게 발각되어 그대로 돌아갔다는 사실을 인정하고 피청구인이 위 2와 한밤중에 단둘이 누워서 비록 정교행위는 없었다 하더라도 유방등 전신을 애무케 하면서 약 4시간동안 같이 있었다는 사실은 민법 제840조소정의 “부정한 행위”에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다.

그러나 민법 제840조 제1호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 “배우자에 부정(부정)한 행위가 있었을 때”의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌다는 두가지의 요소를 필요로 하는 것으로서, 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없을 것이다.

위와 같은 관점에서 이 사건을 볼 때, 청구외 2가 3회에 걸쳐 피청구인의 방에 들어간 것은 모두 피청구인의 의사에 반한 불법침입에 해당함이 원심이 인정하고 있는 사실자체에 의하여 명백한 바이고, 원심이 이 사건 사실인정의 자료로 삼고 있는 증인들중 증인 청구외 1, 3 및 홍우청의 각 증언은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지 않는 점이있고 또 증인 청구외 2의 증언은 원심의 인정사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라, 이들 증언을 종합한다 하더라도 원심이 인정한 바와같이 피청구인의 방에 침입한 위 청구외 2가 피청구인의 유방을 비롯한 전신을 심히 애무하였다거나, 특히 피청구인이 위 청구외 2로 하여금 정교는 거절하면서도 의식적으로 자기의 전신을 애무하도록 허용하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다. 다만 원심이 들고있는 갑 제3호증(문답서)에 적혀져 있는 내용에 의하면 원심이 인정한 위와 같은 사실에 부합되는 문귀가 산견될 수는 있다.

그렇지만 제1심에서의 증인 청구외 2의 증언과 이때에 이루어진 청구외 1에 대한 대질신문결과에 따르면 이 문서는 청구인의 친형인 위 청구외 1과 그의 인척인 청구외 4가 청구외 2를 사사로 인치하여 구타하면서 그 사람이 하는 말을 청구외 4가 녹취하였다는 것이므로 그 진술의 임의성이나 녹취의 정확성에 관하여 의심이 가는 점이 없지 않을 뿐더러 그 진술내용 또한 전후가 모순되어 도리어 원심의 인정과는 다른 사실도 읽을 수가 있어 이 문서만에 의하여 위 사실을 인정하기도 어렵다.

그렇다면 이들 증거만으로서 이에 배치되는 모든 증거자료들을 배척하고 위와 같은 사실을 인정한 원심의 판단과정에는 필경 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나, 그렇지 않으면 민법 제840조 제1호 소정의 “부정한 행위”에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 쌍방이 잠정적·임시적·조건적 이혼의사를 표출하였지만 이혼의사의 합치가 없는 경우 간통 종용에 해당하는지 여부(소극)

[2] 협의이혼 의사확인 신청을 하였다가 취하하거나 이혼소송을 제기하였다가 취하한 경우, 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다.

[2] 협의이혼 의사확인 신청서를 제출하였더라도 혼인 당사자 일방이 협의이혼 전 숙려기간 진행 중에 그 신청을 취하한 경우에는 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 그 후 그 일방이 이혼소송을 제기하였다가 그 취하서를 제출하였다면 비록 상대방이 이전에 이혼청구를 인낙하는 취지로 답변하였다거나 소취하에 부동의하였더라도 간통 종용의 의사표시는 유효하게 철회되었다고 볼 수 있으므로, 협의이혼 의사확인 신청과 이혼소송의 제기 사실만으로는 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제241조 제2항 [2] 형법 제241조 제2항

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】피고인 1외 1인

【상 고 인】피고인들 및 검사

【원심판결】서울중앙지법 2008. 1. 16. 선고 2007노3851 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고인들의 상고이유에 대하여

혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인 1과 배우자인 공소외인은 2006. 12. 29. 서울가정법원에 이혼의 의사가 기재된 협의이혼신청 진술서가 첨부된 ‘협의이혼 의사확인 신청서’를 제출하였는데, 공소외인은 이른바 협의이혼 전 숙려기간 진행 중이던 2007. 1. 15. 혼인을 계속할 의사를 가지고 위 신청을 취하한 사실, 피고인들은 그 후인 2007. 1. 18.경 성관계를 가졌고 이를 알게 된 공소외인은 같은 날 피고인들을 간통으로 고소하면서 2007. 1. 23. 피고인들을 상대로 이혼 및 위자료 등 청구소송을 제기한 사실, 피고인 1은 2007. 2. 22. 이를 모두 인낙하는 취지의 답변서를 제출하였으나, 공소외인은 2007. 3. 2. 위 간통고소를 취소하면서 위 이혼소송 취하서를 제출한 사실, 그런데 피고인 1이 2007. 3. 14. 소취하 부동의서를 제출함으로써 이혼소송이 계속되었고, 피고인들은 2007. 4.초경 이 사건 간통행위를 한 사실이 인정된다.

위 인정 사실에 의하면, 피고인 1과 공소외인이 이 사건 협의이혼 의사확인 신청서를 제출하였다고 하더라도 공소외인이 숙려기간을 거치는 동안 혼인을 계속할 의사로 협의이혼신청을 취하한 이상, 앞으로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 공소외인이 피고인 1을 상대로 하는 이혼소송을 제기하였다가 위 이혼소송에 대한 취하서를 제출하였다면, 비록 그 취하서 제출 전에 피고인 1이 공소외인의 이혼청구를 인낙하는 취지로 답변하여 그 사이에 간통의 종용으로 볼 수 있는 이혼의사의 합치가 일시적으로 이루어졌고, 소취하가 부동의 되어 위 이혼소송이 계속되었다고 하더라도, 위 취하서의 제출로써 간통 종용의 의사표시는 유효하게 철회되었다고 할 것이고, 위 이혼소송은 피고인 1에게 혼인관계 파탄의 책임이 있음이 인정됨을 조건으로 계속되었을 뿐이므로, 위 협의이혼 의사확인 신청과 이혼소송 제기 사실만으로 이 사건 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수는 없다.

따라서 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 간통 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 형법 제241조 제2항 단서규정에 대한 법령위배 또는 간통 종용 의사표시의 철회에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들 사이에 이 사건 간통행위가 있었다고 볼 만한 다소 의심스러운 사정이 없지는 아니하나, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인들이 공소사실 기재 일시·장소에서 성교한 것이라고 합리적 의심 없이 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

부의 학대로 처가 출가하였다면 부는 출가를 이유로 이혼청구를 할 수 없다.

【판결요지】

남편이 처에게 다른 남자와 불륜관계가 있다고 의심하고 근거없이 욕설과 폭행을 가하므로, 처가 남편이 받아야 할 외상대금36만원을 임의로 받아 쓰고 부득기 집을 나왔다면 가족파탄의 원인은 남편에게 있다 할 것이므로 남편의 이혼청구는 이유없다.

【참조조문】

민법 제840조

【전 문】

【청구인, 상고인】청구인

【피청구인, 피상고인】피청구인

【원심판결】 제1심 서울가정법원, 제2심 서울고등 1969. 9. 16. 선고 69르6 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

청구인의 상고이유를 본다.

원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

청구인과 피청구인은 1939.5.18 혼인한 부부로서 1남4녀를 출산하였는데 1965.5 경부터 청구인은 피청구인이 다른 남자와 부정관계가 있다고 의심하고 근거없이 욕설과 폭행을 가하므로 피청구인은 청구인이 받아야 할 외상대금 360,000원을 임의로 받아쓰고 1966.10경 부득이 집을 나왔다는 것이다. 그렇다면 청구인과 피청구인간의 가정파탄의 원인이 청구인에게 있다고 할 것이며 청구인이 피청구인의 소재를 탐지하고 아무런 대책없이 피청구인에게 집에 돌아올 것을 권유하여도 응하지 않았다고 한들 청구인의 이 사건 이혼청구가 이유있을 수 없는 것이니 청구인의 청구를 배척한 제1심 판결을 유지한 원심판단 이유는 정당하고 위법이 없다.

논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

가. 민사소송법 제262조 제2항 이외의 변론 외에서 제출한 증거방법과 법원의 직권조사

나. 원고가 주장하지 아니한 이혼사유와 법원의 심판

【판결요지】

민법 제840조의 각 이혼사유는 그 각 사유마다 독립된 이혼청구원인이 되므로 법원은 원고가 주장한 이혼사유에 관하여서만 심판하여야 한다.

【참조조문】

민사소송법 제124조 제1항, 제188조, 제262조 제2항, 민법 제840조

【전 문】

【원고, 상고인】원고

【피고, 피상고인】 윤점동

【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고등 1962. 10. 17. 선고 62나382 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】

논지 제1점에 대하여

민사소송에 관하여 민사소송법에 특별한 규정이 있는 경우 이의에는 민사소송법이 적용되는 것이며 민사소송법 제124조 제1항은 결정으로 완결할 사건 이외에는 당사자는 소송에 관하여 법원에서 변론을 하여야 한다 규정하였으므로 당사자는 변론에 있어서만 공격방어방법을 제출할 수 있는 것이며 변론 외에서 제출한 증거방법은 민사소송법 제262조 제2항이 규정한 증거의 신청 이외에는 유효한 증거방법의 제출이라고 할 수 없으므로 법원은 직권으로 증거조사를 하는 경우 이외에는 그것을 판단의 재료로 할 수 없을 뿐만 아니라 직권으로 조사할 의무가 있는 것은 아니다 논지는 논지의 소외인 명의로 원심법원에 보낸 서면에 관하여 위와 법률견해를 달리하여 원판결을 비의하며 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적 견해아래 비의하는 것이므로 이유없다

논지 제2,3,4점에 대하여

이혼의 소는 원고가 주장하는 사유에 의한 재판상 이혼청구의 이유의 유무에 관한 판단을 구하는 것이며 민법 제840조 각 호가 규정한 이혼사유마다 재판상이혼청구를 할 수 있는 것이므로 법원은 원고가 주장한 이혼사유에 관하여만 심판하여야 하며 원고가 주장하지 아니한 이혼사유에 관하여는 심판을 할 필요가 없고 그 사유에 의하여 이혼을 명하여서는 안되는 것이다 본소에서 원고가 이혼사유로 주장하는 사유는 그 주장과 같이 피고의 행방불명 악의의 유기 및 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유의 3개의 사유를 들고 있음은 본건 기록상 명백한바 원심은 그 인용의 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하여 원심의 그 인정사실은 원고의 주장사실과 상반된 사실이므로 원심은 원고주장의 이혼사유가 없음을 판시한 것이며 원심의 판시는 그것을 부연 설명한 것에 불과한 것이다 원심의 위 인정사실은 피고로서 이혼사유로 주장할 수 있으나 원고로서는 이혼사유로 주장할 수 없는 것이며 그 사유로 원고의 청구를 인용하지 아니하였다고 공격하는 논지는 위와 법률견해를 달리한 독자적인 법률견해일 뿐만 아니라 그밖에 논지는 원심이 적법하게 한 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적인 견해로 비의하여 그 전제아래 원판결을 비의하는 것이므로 논지는 전부 이유 없다.

따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

가. 부정행위를 한 배우자를 고소하고 끝내 용서하지 않은 상대배우자에게도 혼인의 파경에 책임이 있는지 여부

나. 유책배우자의 이혼청구를 부정하는 취지

다. 유책배우자의 이혼청구가 예외적으로 인용되어야 할 경우

【판결요지】

가. 부정행위를 저지른 배우자를 간통죄로 고소할 수 있음은 혼인의 순결을 보장하기 위하여 법률이 인정한 권리이고 부정행위를 저지른 배우자가 그 잘못을 뉘우친다 하여 반드시 고소를 취소하여 용서하여 주고 혼인을 계속하여야 할 의무가 발생하는 것도 아니므로 상대배우자가 부정행위를 저지른 배우자를 끝내 용서하지 아니하였다 하더라도 그 혼인의 파탄에 관하여 상대배우자에게도 그 책임이 있다고는 볼 수 없다.

나. 혼인의 파탄에 관하여 유책배우자는 그 파탄을 원인으로 이혼을 청구할 수 없는 바, 이는 혼인의 파탄을 자초한 자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 않고 있는 상대배우자의 의사에 반하여 이혼을 할 수 없도록 하려는 것일뿐, 상대배우자에게도 그 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에까지 파탄된 혼인의 계속을 강제하려는 취지는 아니다.

다. 유책자의 이혼제기에 대하여 상대배우자도 이혼의 반소를 제기하거나 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 그 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다.

【참조조문】

민법 제840조 제6호

【전 문】

【청 구 인】 상고인 청구인 소송대리인 변호사 이석범, 최휴섭

【피청구인】 피상고인 피청구인 소송대리인 변호사 곽창욱

【원심판결】 서울고등법원 1986.1.20 선고 85르93 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인과 피청구인은 1975.경부터 사귀기 시작하여 1979.11.경 결혼식을 올리고 1980.3.7 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 1980.10.29 둘 사이에서 딸이 태어났는데, 청구인은 그 무렵부터 피청구인에 대하여 싫증을 느끼고 청구외 인과 깊은 관계를 맺으면서 가정생활에 소홀해지기 시작하였으며, 이를 나무라는 피청구인에 대하여 폭언 폭행하여 불화가 깊어지던 중, 청구인이 1982.2.중순경 군의관으로 입대한 후에는 피청구인이 청구인을 찾아올 때마다 여러 사람들 앞에서 폭언으로 모욕하면서 공공연히 이혼을 요구하고 생활비도 거의 대주지 않으면서 부대에서 외출시에는 피청구인 대신 청구외인을 만나다가, 같은해 5.경에는 청구인의 근무지인 논산 연무대 근처에 방을 얻어 청구외인과 동거하다시피 하면서 그곳을 찾아간 피청구인을 심하게 구타하고, 1983.4.경에 이르러서는 피청구인과 같이 돈을 모아 매입한 아파트를 처분하여 그 대금중 금 5,000,000원을 피청구인에게주면서 협의 이혼할 것을 요구하였던 사실, 이에 피청구인은 협의이혼을 거절하고 청구인을 상대로 이혼심판청구를 하는 한편 청구인과 청구외인을 간통죄로 고소한 후 그제서야 그 잘못을 뉘우치고 피청구인과 혼인생활을 계속하겠다고 하면서 위 고소를 취소해 줄 것을 요구하는 청구인을 용서함이 없이 끝내 위 고소를 취소해 주지 아니함으로써 청구인으로 하여금 간통죄로 징역1년 6월의 형을 선고받아 1984.6.1경 가석방으로 출소할 때까지 복역케 하는 한편 그로 인하여 청구인의 의사자격까지 박탈되게 하였고 위 이혼심판청구는 청구인과 피청구인에 대한 송달이 되지 아니하여 재판부에서 피청구인에 대하여 공시송달로 청구인의 주소를 보정할 것을 명하였으나 그 주소가 보정되지 아니함으로써 각하되었던 사실 및 청구인은 위 가석방 이후 피청구인을 찾아갔으나 피청구인과 그 가족들로부터 냉대를 받게 되어 지금까지 서로 별거하여 오고 있는 한편 청구외인은 청구인에게 피청구인과 이혼하고 자기와 혼인하거나 그렇지 않으면 금 20,000,000원의 위자료를 지급할 것을 요구하게 됨으로써 청구인이 이 사건 이혼심판청구를 하기에 이른 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 청구인과 피청구인의 혼인생활은 더 이상 계속할 수 없을 정도로 파탄되었다고 봄이 상당하나 그 파탄에 대한 책임은 간통고소를 하고 끝내 이를 취소하지 아니하여 청구인으로 하여금 실형을 복역하게 하는 등의 행위를 한 피청구인에게도 있지만 보다 근원적으로는 불륜관계를 몇년씩이나 계속하면서 가정을 방치한 청구인에게 있다고 할 것이어서 청구인은 위 혼인의 파탄을 원인으로 하여 이혼을 구할 수 없다고 판단하고 있다.

2. 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍되는 바, 원심이 인정한 사실을 두고 판단컨대 청구인과 피청구인 사이의 혼인은 더 이상 계속할 수 없을 정도로 파탄되었고 위 혼인이 파탄된 데에는 청구인측의 계속된 부정행위 및 가정을 방치한 행위와 함께 청구인을 간통죄로 고소한 후 그 잘못을 끝까지 용서하지 아니하여 형을 선고받고 의사의 자격까지 박탈되도록 한 피청구인측의 행위에도 사실상 기인하는 것이라 하겠으나 부정행위를 저지른 배우자를 간통죄로 고소할 수 있음은 혼인의 순결을 보장하기 위하여 법률이 인정한 권리이고 부정행위를 저지른 배우자가 그 잘못을 뉘우친다 하여 반드시 고소를 취소하여 용서하여 주고 혼인을 계속하여야 할 의무가 발생하는 것도 아니므로 피청구인이 위와 같이 청구인을 끝내 용서하지 아니하였다 하더라도 이를 두고 위 혼인의 파탄에 관하여 피청구인에게도그 책임이 있었다고 까지는 볼 수 없다 할 것이니 위 혼인의 파탄은 오로지 청구인측의 책임있는 사유로 말미암은 것이라 할 것이므로 원심이 위 혼인의 파탄에 관하여 피청구인에게도 그 책임의 일단이 있다고 판단한 것은 잘못이나 그 근원적 책임이 청구인측에게 있다고 본 것은 정당하고, 위 혼인의 파탄에 관하여 오로지 피청구인에게만 책임이 있다거나 청구인과 피청구인에게 같은 정도로 책임이 있다는 논지부분은 이유없다.

3. 그러나 한 걸음 더 나아가 생각컨대, 혼인의 파탄에 관하여 책임이 있는 배우자가 그 파탄을 원인으로 이혼을 청구할 수 없음은 당원이 누차에 걸쳐 판시한 바이기는 하나 이는 혼인의 파탄을 자초한 자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 않고 있는 상대배우자의 의사에 반하여서는 이혼을 할수 없도록 하려는 것일 뿐, 상대배우자에게도 그 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에까지 파탄된 혼인의 계속을 강제하려는 취지는 아니라 할 것이므로, 상대배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는등 그 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다 할 것이고, 그러한 경우에까지 이혼을 거부하여 혼인의 계속을 강제하는 것은 쌍방이 더이상 계속할 의사가 없는 혼인관계가 형식상 지속되고 있음을 빌미로 하여 유책배우자를 사적으로 보복하는 것을 도와 주는 것에 지나지 아니하여 이를 시인할 수 없다고 할 것이다.

이 사건에 있어서 청구인과 피청구인 사이의 혼인이 오로지 청구인에게 책임있는 사유로 말미암아 파탄된 것으로 보아야 함은 위에서 본 바와 같으나, 다른 한편 피청구인이 원심인정과 같이 그 잘못을 뉘우치는 청구인을 끝내 용서하지 아니하고 간통죄로 실형을 선고받아 복역하게 하였을 뿐만 아니라 청구인과 피청구인사이의 혼인생활에 있어서 그 경제적, 사회적 기초가 되는 청구인의 의사자격마저 취소되는 결과를 초래하였고 복역을 마치고 찾아온 청구인을 받아들이지 아니하고 냉대하여 서로 별거중이며 위 간통죄 고소와 함께 피청구인이 청구인을 상대로 하여 제기한 이혼심판청구가 피청구인의 의사에 의하여 취하된 것이 아니라 주소보정이 되지 않았음을 이유로 각하되었던 것에 불과하다면 피청구인은 실제로는 청구인과 사이의 혼인을 계속할 의사가 전혀 없으면서도 피청구인에 의하여 제기된 바 있는 이혼심판청구가 위와 같이 각하되어 혼인이 형식상 지속되고 있음을 기화로 오로지 보복적인 감정에서 표면상으로만 그 이혼을 거부하고 있는 것으로 볼 여지가 충분히 있다고 하겠다.

그러므로 원심으로서는 이 점에 관한 청구인의 주장에 대하여도 좀 더 심리한 후 이 사건 이혼청구의 당부를 가려 보았어야 할 것임에도 불구하고 청구인과 피청구인 사이의 혼인이 파탄된 근원적인 책임이 청구인에게 있다는 한가지 점만으로 위 혼인의 파탄을 원인으로 한 청구인의 이혼청구를 배척하고만 것은 유책배우자의 이혼심판청구권에 관한 법리를 오해한 나머지 그 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 논지부분은 이유있다.

4. 따라서 나머지 상고논지에 대하여는 그 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

당사자 일방이 상대방의 승낙없이 임의로 한 혼인신고가 무효라고 본 예

【판결요지】

결혼식을 올린 다음 동거까지 하였으나 성격의 불일치등으로 계속 부부싸움을 하던 끝에 사실혼관계를 해소하기로 합의하고 별거하는 상황하에서 당사자 일방이 상대방의 승낙없이 자기 마음대로 혼인신고를 하였다면 그 혼인은 무효이다.

【참조조문】

민법 제815조

【전 문】

【청구인, 피상고인】청구인

【피청구인, 상고인】피청구인

【원심판결】 서울고등법원 1986.2.17 선고 85르139 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 청구인과 피청구인이 법률상 부부인 양 1984.6.11 삼천포시장에게 혼인신고가 되어 그와 같이 호적상 등재되어 있으나 청구인과 피청구인은 1981.7.7 결혼식을 올린 다음 혼인신고는 하지 아니한 채 그 판시 아파트에서 동거하다가 성격등의 불일치로 계속 부부싸움을 하던 끝에 같은해 10. 초순경 사실혼관계를 해소하기로 합의하고 청구인은 위 아파트에서 나가 별거하여 왔으며, 1983.3.22에는 청구인과 피청구인 사이의 사실혼관계의 해소를 확인하는 뜻에서 그 날짜로 이혼한다는 내용의 이혼합의서(갑 제4호증)를 함께 작성하기까지 하였고, 그 후 청구인이 피청구인에게 혼인신고를 하라고 승낙한 일이 없는데도 피청구인이 자기 마음대로 위와 같이 혼인신고를 한 사실들을 인정하고 이에 어긋나는 증거들을 배척하고 있다. 기록에 의하여 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

가. 협의이혼을 전제로 위자료 액수를 정하고 그에 관한 이행이 있은 경우 재판상 이혼함으로 인하여 발생하는 위자료청구권이 소멸하는지 여부(소극)

나. 배우자 쌍방의 본, 반소 이혼창구를 모두 인용한 사례

【판결요지】

가. 협의이혼을 전제로 위자료 액수를 정하고 또 그에 관한 이행이었다 하더라도, 이는 당사자 사이에 협의이혼이 있을 것을 조건으로 하는 것이므로, 협의이혼이 이루어지지 않았다면 협의이혼을 전제로 한 위자료 상당의 금원을 지급하였다 하여도 이로써 이혼청구에 기하여 재판상 이혼함으로 인하여 발생하는 위자료청구권이 당연히 소멸되었다 할 수 없고, 위자료 액수를 정함에 있어서 참작사유가 될 뿐이다.

【참조조문】

가.나. 민법 제840조, 가. 제843조, 제806조

【전 문】

【원고(반소피고)】원고

【피고(반소원고)】피고

【주 문】

1. 본소 및 반소에 기하여 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다.

2. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 재산분할로서 금 30,000,000원 및 이 판결확정일 다음날부터 다 갚을 때까지 연 2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구와 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 모두 기각한다.

4. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 이를 5분하여 그 3은 피고(반소원고)의, 나머지는 원고(반소피고)의 각 부담으로 한다.

본소:주문 제1항 및 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 금 100,000,000원 및 재산분할로서 금 100,000,000원과 위 각 금원에 대하여 이 판결선고 다음날부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결. 반소:주문 제1항 및 원고는 피고에게 금 20,000,000원을 지급하라는 판결.

【이 유】

1. 본소 및 반소 이혼청구에 관한 판단

가. 사실

(1) 원고와 피고는 1986.12.16. 혼인신고를 마친 법률상 부부이다.

(2) 원고는 1973.3.17. 소외 1과 혼인하여 그들 사이에서 소외 2를 낳은 후 1975.2.28. 소외 1과 협의이혼신고를 하였고, 1981.11.11. 소외 3과 혼인하였다가 1982.2.3. 협의이혼신고를 한 후 서울 중구 명동에 있는 타인의 점포에서 전화주문을 받아 옷을 만들어 주는 일을 하던 중 위 일을 정리하고 피고와 혼인에 이르게 되었으며, 피고는 1949.7.16. 망 소외인(1973.6.20. 사망)과 혼인하여 그들 사이에서 3남 1녀를 낳은 후 소외인이 사망하자 1975.4.30. 소외 4와 혼인을 하였다가 1977.2.2. 협의이혼신고를 하였고 그 후 원고와 혼인에 이르게 되었다.

(3) 원고와 피고는 혼인 후 서울 용산구 한강로에 있는 삼각지아파트 25평을 전세보증금 12,000,000원에 임차하여 소외 2와 함께 혼인생활을 시작하였다.

(4) 원고는 1987. 봄경부터 피고가 준 돈 5,000,000원으로 서울 중구 충무로 1이 24의 28에 있는 가게를 얻고 피고가 얻어 준 사채 금 5,000,000원으로 위 가게의 내부장치 및 집기를 마련하여 (상호 생략)라는 상호로 양장점을 경영하여 왔는데, 피고가 당시 포항제철에 제철용 석탄을 판매하는 미합중국의 석탄생산 및 수출회사인 드러몬드(DRUMMOND)사의 서울 대리점을 운영하여 연봉으로 급료를 받는 관계로 피고가 1987.말경 위 드러몬드사로부터 받은 연봉 금 13,000,000원을 지급받아 그중 위 양장점 시작 당시 사채로 얻은 금 5,000,000원을 변제하고 위 삼각지아파트 입대보증금 증액분 금 3,000,000원을 지급하고 남은 금 5,000,000원만을 원고에게 생활비 명목으로 주었을 뿐 그때까지 생활비를 원고가 위 양장점을 경영하여 얻은 수입으로 충당하여 왔다.

(5) 피고는 원고가 1989.경부터 위 양장점의 경영을 이유로 수시로 일본을 드나들 뿐 위 양장점의 경영이 불실하여 채무를 부담하고 위 채무를 변제하기 위하여 위 삼각지아파트의 전세보증금 15,000,000원을 반환받아 소비하였을 뿐만 아니라 피고가 혼수품으로 해준 다이아반지까지도 매각하자 피고는 원고가 자신의 사치를 위하여 채무를 부담한 것으로 생각하여 원고에게 검소하게 생활할 것을 충고하였고, 원고는 피고가 이러한 충고를 하면 자신의 수입으로 생활비를 충당하였고 생활비를 충당하기 위하여 채무를 부담하였을 뿐이라며 반발을 하여 원고와 피고 사이에 불화가 있었다.

원고가 1991.초경 피고가 원고와의 혼인 전부터 교제하던 소외 5라는 여자의 집에서 식사를 하였다는 소문을 듣고는 피고에 대하여 위 소외 5와 부정행위를 하였다고 의심하여 이로 인하여 원고와 피고는 서로 이혼하자며 자주 다투어 불화가 심화되었다.

(6) 피고는 원고와의 불화가 심화되자 원고와의 혼인관계를 청산하려고 마음먹고 원고에게 협의이혼을 할 것을 전제로 위자료 명목으로, 1991.3.12. 당시 새로 임차하여 살던 서울 용산구 이촌동 301의 133에 있는 민영아파트 알(R)동 505호의 전세보증금 40,000,000원을 반환받아 그중 금 15,000,000원을 지급하였고, 그 후 같은 해 7.10.경 원고에게 위 양장점의 운영비 명목으로 피고의 보증하에 국민은행으로부터 금 20,000,000원을 대출받게 해 주었을 뿐만 아니라 같은 해 7.29. 금 10,000,000원을, 같은 해 9.30. 금 5,000,000원을, 같은 해 10.15. 금 5,000,000원을 각 제공하자(원고는 위 금원 중 같은 해 3.21. 피고로부터 받은 금원은 혼인중에 차용한 금원의 변제 및 생활비 명목으로 받았고, 같은 해 7.15. 피고로부터 받은 원고가 같은 해 5.10.경 계금으로 받은 금 10,000,000원을 피고의 사업자금으로 빌려 주었다가 반환받은 것이며, 같은 해 9. 하순과 10.15. 피고로부터 2회에 걸쳐 받은 금원은 피고가 소외 2의 방을 얻어 주라고 준 것으로서 결코 위자료 명목이 아니었다고 주장하나, 위 각 금원이 지급된 시기, 경위 및 액수 등에 비추어 이에 부합하는 듯한 갑 제13호증의 10, 20의 각 일부기재는 이를 믿지 아니하고 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없다) 원고는 위 각 금원이 피고가 협의이혼을 전제로 위자료 명목으로 제공하는 금원임을 알면서도 아무런 이의 없이 이를 받은 후 1991.10.23. 옷가지 등을 가지고 피고의 집을 나와 피고로부터 받은 돈으로 소외 2에게 서울 용산구 한강로 2가에 있는 삼각지아파트 에이동 611호를 월세보증금 4,000,000원에 월세 금 300,000원으로 임차하여 주고 3일 간 위 아파트에서 체류하였고, 같은 달 26. 집으로 돌아온 원고는 피고에게 여자로부터 전화가 오자 다시 피고와 다툰 후 집을 나와 소외 2의 아파트에서 동녀와 함께 동거하면서 현재까지 별거에 이르고 있다.

(7) 그 후 피고는 원고와의 협의이혼에 이르지 못한 채 원고는 피고가 서울 노원구 중계동 소재 건영2차아파트 (동·호수 생략)에 있는 소외 6(피고는 위 소외인과 1962.9.경부터 내연관계를 맺어그들 사이에 소외 7, 8을 낳은 후 1970.경에 헤어졌었다)의 집에서 1992.2.1.부터 같은 달 4.까지 기거하면서 소외 6과 간통을 하였다는 이유로 같은 달 10. 이 법원에 이 사건 본소를 제기함으로써 피고와의 이혼의사를 명백히 하고 있고(원고는 이 법원에 이 사건 본소를 제기한 후 다음날인 1992.2.11. 피고와 위 소외 6을 간통죄로 고소하였고, 1992.2.21. 에는 피고가 위 소외 6의 집에 1992.2.17. 부터 같은 달 18.까지 기거하면서 소외 6과 간통을 하였고, 1991.1.15.경에는 원고 명의의 협의이혼합의서를, 같은 해 3.경 및 9.경에는 각 원고 명의의 이혼신고서를 각 위조하였다며 추가로 고소하였다), 피고도 1992.4.21. 원고와 협의이혼을 전제로 위자료를 지급하고 별거에 이르렀다며 이 법원에 이 사건 반소를 제기함으로써 원고와의 이혼의사를 명백히 하고 있다.

나. 증 거

갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제14호증, 을 제2호증, 을 제13호증, 을 제14호증, 을 제15호증, 을 제16호증의 1 내지 3, 을 제17 내지 26호증의 각 1,2, 을 제27호증의 각 기재 및 갑 제13호증의 1,8 내지 10,14,15,20의 각 일부기재와 증인 소외 2, 9의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합한다.

다. 이혼사유

무릇 부부가 원만하고 행복한 부부관계를 유지하기 위하여는 서로 인내심을 가지고 상대방을 이해하며 대화와 설득으로 문제를 해결하려는 태도가 필요한 것임에도, 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고에게 충분한 생활비를 지급하지 않아 원고가 생활비를 충당하기 위하여 상당한 채무를 부담하였음에도 오로지 원고가 위 양장점의 경영을 합리적으로 하지 못하고 자신의 사치를 위하여 채무를 부담한 것으로만 생각하여 원고에게 불만을 나타내고 다툼으로써 원고와의 불화를 불러일으키고 이를 심화시켰을 뿐만 아니라 원고가 피고의 소외 5와의 교제문제로 의심을 하면서 위 소외 5와의 관계를 추궁하자 이에 대하여 적절한 설명을 하지 않고 원고에게 의부증이 있다며 원고와 다투더니 급기야는 원고에게 먼저 협의이혼을 제의하면서 위자료 명목으로 금원까지 제공하고 원고와 별거에 이름으로써 위 혼인관계를 파탄에 이르게 하였고, 원고로서도 상호간의 신뢰를 회복할 수 있도록 노력하기 보다는 피고가 원고에게 위 양장점을 합리적으로 경영하고 검소하게 생활하라고 충고하자 자신이 생활비를 주로 조달하여 왔다는 점만을 강조하여 피고에게 반발 함으로써 피고와의 불화를 불러일으키고 이를 심화시켰을 뿐만 아니라 피고가 협의이혼을 전제로 원고에게 제공한 금원을 아무런 이의 없이 수령한 후 별거에 이름으로써 위 혼인관계를 파탄에 이르게 하였다 할 것이니 원·피고의 혼인생활의 파탄은 쌍방 모두에게 책임 있는 사유로 돌이킬 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다 할 것이고 이러한 피고의 행위는 민법 제840조 제3호, 제6호에 정해진 재판상 이혼사유에, 원고의 행위는 같은 법조 제6호에 각 해당하므로 이를 이유로 한 원고의 본소 이혼청구 및 피고의 반소 이혼청구는 모두 이유 있다.

2. 본소 위자료청구 및 반소 위자료청구에 관한 판단

원고와 피고 사이의 혼인관계가 앞서 본 바와 같이 쌍방의 잘못으로 파탄에 이르게 됨으로써 원고 및 피고 쌍방 모두가 심한 정신상고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하나, 한편 재판상 이혼청구와 동시에 하는 위자료 청구를 판단함에 있어서 유책배우자의 상대방에게도 잘못이 있으면 이를 참작하여 그 수액을 정하고 그 상대방의 잘못이 보다 클 경우에는 그 유책배우자의 위자료 지급책임을 면하게 할 수도 있다 할 것이므로, 위 인정사실에 의하여 이 사건에 있어서 양자의 책임정도를 교량하여 보면, 피고에게 보다 큰 책임을 묻는 것이 상당하다 할 것이므로 피고의 원고에 대한 위자료청구는 일단 이유 없다.

한편 피고는 원고와 별거할 무렵 원고와 사이에 협의이혼을 하기로 하고 위자료 명목으로 합계 금 35,000,000원을 제공하였고, 원고는 위 금원을 아무런 이의 없이 수령한 후 피고와 별거에 이르렀으니 원고의 위자료청구에 응할 수 없다는 취지로 항변하나 협의이혼을 전제로 위자료 액수를 정하고 또 그에 관한 이행이 있었다 하더라도 이는 당사자 사이에 협의이혼이 있을 것을 조건으로 하는 것이라 할 것인바, 원·피고 사이에 협의이혼이 이루어지지 않은 점은 위에서 본 바와 같으므로 피고가 원고에게 협의이혼을 전제로 금 35,000,000원을 지급하였다 하여도 이로써 이 사건 이혼청구에 기하여 재판상 이혼함으로 인하여 발생하는 원고의 위자료청구권이 당연히 소멸되었다 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없고 다만 아래에서 보는 바와 같이 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 위자료 액수를 정함에 있어서 참작사유로 살피기로 한다.

나아가 위자료 액수를 정함에 있어서 참작하여야 할 당사자의 연령, 학력, 직업, 이 사건 재산분할 이후의 재산상태, 신분관계, 혼인생활의 경위 및 그 파탄의 원인, 특히 원·피고 사이의 유책의 정도 차이를 감안하고 나아가 혼인파탄시에 즈음하여 피고가 원고에게 위자료 명목으로 합계 금 35,000,000원을 지급한 점 등 이 사건의 변론과정에서 나타난 모든 사정을 참작하여 보건대, 피고의 위 인정과 같은 유책행위 및 이로 말미암은 혼인생활의 파탄으로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 배상하기 위하여 피고가 원고에게 더이상의 위자료를 지급할 의무는 남아 있지 않다 할 것이므로 결국 원고의 본소 위자료청구도 이유 없다.

3. 본소 재산분할청구에 관한 판단

가. 재산분할

이혼에 있어서 재산분할제도는 부부가 혼인 중 상호협력에 의하여 이룩한 공동재산의 청산과 이혼 후 경제적으로 곤궁을 겪게 되는 당사자에 대한 부양을 그 목적으로 하는 것이다.

나. 피고의 재산관계

(1) 사 실

(가) 원고와 피고는 혼인 후 서울 용산구 한강로에 있는 삼각지 아파트 25평을 피고가 가지고 있던 돈으로 전세보증금 12,000,000원에 임차하여 거주하다가 1년 후에 전세보증금을 금 15,000,000원으로 증액하여 2년 동안 거주하였다(원 피고는 위 전세보증금을 반환받아 앞서 본 바와 같이 원고가 생활비 및 위 양장점의 운영비로 충당하기 위하여 차용한 채무에 대한 변제금으로 사용하였다). 피고는 1989.경 위 삼각지아파트의 임대차기간이 만료하자 원고와 혼인하기 전부터 피고가 소유하고 있었던 별지목록 기재 제2의 나 부동산을 1989.2.22. 금 100,000,000원 정도에 매각하여 그 대금중 일부로 같은 달 27. 소외 유승영으로부터 서울 용산구 이촌동 301의 113에 있는 민영아파트 알(R)동 505호 27평을 전세보증금 28,000,000원에 임차하여 거주하였고 1990.12.경 위 유승영의 요구에 따라 전세보증금을 금 40,000,000원으로 증액하여 거주하였다. 피고는 1991.3.12. 위 민영아파트에 대한 임대차계약의 임대차기간 만료로 반환받은 전세보증금 40,000,000원 중 금 15,000,000원을 원고에게 위자료의 일부로 지급한 후 나머지 금원으로 소외 윤세균으로부터 서울 용산구 이촌동 302의 70에 있는 복지아파트 2동 103호 26평을 월세보증금 20,000,000원에 월세 450,0000원에 임차하여 현재까지 거주하고 있다.

(나) 피고는 선대로부터 물려받은 별지목록 기재 제1 부동산을 1981.1.26. 소유권보존등기를 마치고 현재까지 소유하고 있다. 위 부동산의 1992.1.1. 현재의 공시지가는 평방미터당 금 510,000원에 이르고 있다.

(다) 피고는 원고와 혼인하기 전부터 별지목록 기재 제2의 각 부동산 소유하고 있던 중 그중 위 목록 기재 제1의 가 부동산을 1988.3.25.에, 제2의 다 부동산을 1989.2.22.에 제2의 라 부동산을 1989.7.26.에, 제2의 마 부동산을 1990.1.19.에, 제2의 바 부동산을 1991.1.22.에, 제2의 사 및 아 부동산을 1991.6.10.에 각 매도하였다.

(2) 증 거

위 인용증거에 갑 제3호증, 갑 제15호증, 갑 제17호증의 1, 갑 제4호증, 을 제10호증의 각 기재를 종합한다.

(3) 그 밖에 원고는 피고가 피고 소유의 별지목록 기재 제1부동산 위에 연건평 850평 내지 1,100평의 거창빌딩을 신축하기 위하여 그 자금으로 금 3,000,000,0000원 정도를 소유하고 있다고 주장하나, 갑 제4호증의 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다. 청산적 재산분할

소위 청산적 재산분할은 원고와 피고가 혼인기간 중 협력하여 형성한 재산의 공평한 분배라 할 것인데, 위 복지아파트에 대한 월세보증금 20,000,000원은 피고가 원고와의 혼인 전부터 소유하고 있던 별지목록 기재 제2의 나 부동산을 매각한 대금의 일부로 위 민영아파트의 전세보증금 40,000,000원을 충당하였다가 임대차기간만료로 인하여 위 전세보증금 40,000,000원을 반환받으면서 그 일부로 위 전세보증금 20,000,000원을 충당한 것이고, 별지목록 기재 제1부동산은 선대로부터 물려받은 재산이며, 같은 목록 기재 제2각 부동산은 피고가 원고와 혼인하기 전부터 소유하던 재산이므로 원고가 위 각 재산의 형성 및 유지관리에 기여하였음을 전제로 하는 청산적 재산분할은 이를 인정할 수 없다.

라. 부양적 재산분할

(1) 부부의 일방은 이혼 후 경제적으로 곤궁을 겪게 되는 상대방에 대하여 재력이 허용하는 한 향후 생활을 유지할 수 있도록 하는 부양적 요소도 이혼시 재산분할을 정함에 있어서 민법 제843조, 제839조의2에서 정한 기타 사정의 하나로서 참작되어야 할 것이다.

이 사건에 있어서 피고는 현재 월세보증금 20,000,000원에 월세금 450,000원에 위 복지아파트를 임차하여 거주하면서 소외 10주식회사의 회장으로 월수 금 1,500,000원의 수입이 있으며, 별지목록 기재 제1부동산을 소유하고 있고, 그 가액은 1992.1.1. 현재의 공시지가에 의하더라도 금 413,100,000원(금 510,000원×810) 정도에 이르고 그 밖에 상당한 부동산매각대금이 축척되어 있음을 주지할 수 있음에 반하여, 원고는 현재 위 (상호 생략)라는 상호의 양장점을 경영하고 있으나 합리적인 경영을 하지 못하여 수입이 별로없을 뿐만 아니라 피고로부터 위자료 명목으로 받은 금원의 대부분을 혼인기간 중의 생활비 및 위 양장점의 운영비에 충당하기 위하여 차용한 채무의 변제금으로 사용한 후 현재 은행채무 금 20,000,000원과 그 밖에 수천만 원 상당의 사채를 부담하고 있으며, 현재 피고로부터 위자료 명목으로 받은 금원의 일부로 서울 용산구 한강로 2가에 있는 삼각지아파트 에이동 611호를 월세보증금 4,000,000원에 월세 금 300,000원으로 임차하여 딸인 소외 2와 함께 거주하고 있고, 위 소외 2가 대한항공주식회사에 근무하면서 받은 월 금 270,000원 정도의 수입으로 생계를 유지하고 있어 경제적으로 곤궁한 상태에 있다고 할 것이므로 원고가 향후 상당기간 생활을 유지할 수 있도록 하기 위하여 피고의 재산을 분할함이 상당하다.

(2) 분할의 액수

부양적 재산분할은 특별한 사정이 없는 한 이혼 후 당사자의 자활에 필요한 금원 상당을 일체의 사정을 참작하여 정하는 것이므로 원고와 피고의 연령, 생활능력, 재산정도, 혼인생활의 기간, 혼인 중의 생활정도와 이혼 후의 주변환경, 피고가 원고와의 별거시에 원고에게 지급했던 위자료의 액수 기타 변론과정에서 나타난 모든 사정을 참작하면, 피고는 원고에게 부양적 재산분할로서 금 30,000,000원을 지급함이 상당하다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 본소청구 중 이혼청구 및 피고의 반소청구 중 이혼청구는 각 이유 있고, 원고의 본소청구 중 위자료청구 및 피고의 반소청구 중 위자료청구는 모두 이유 없으며, 원고의 본소청구 중 재산분할청구에 관하여는 위 인정과 같이 정함이 상당하다(이혼으로 인한 재산분할청구에 관하여는 이혼판결확정일 다음날부터 지연손해금의 지급을 명하여야 한다) 할 것이므로 그 이행을 명하여 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 배우자의 부정행위를 용서한 후에 이전의 부정행위를 이유로 서로 다툼이 있게 된 경우, 혼인관계 파탄의 책임이 누구에게 있는지 여부(쌍방유책)

[2] 배우자의 부정행위를 용서한 후에 다시 이혼청구를 하면서 이전의 부정행위에 대하여 위자료청구를 할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 배우자 을이 혼인 후에도 혼인 전부터 성관계를 맺어 온 직장동료와 계속하여 불륜관계를 유지하다가 을의 남편인 갑이 이를 이유로 간통죄로 고소하여 을이 구속되었는데, 갑이 상간자로부터 위자료를 지급받고 간통죄의 고소를 취소한 후 을과 재결합하였다가, 이후 을에게 친정과의 인연을 끊을 것을 요구하고 자주 이전의 부정행위를 암시하면서 을을 괴롭히고 상간자가 직장에서 사직하지 않은 것을 이유로 을의 직장에 진정서를 제출하여 직장 내에까지 을의 부정행위를 알리는 등 하였고, 이에 대하여 을은 근본적으로 갑이 위와 같은 행위를 하게 된 것이 을의 부정행위로 비롯된 것임에도 갑의 진정서 제출행위 등을 과도하게 따지면서 다투고 갑과의 부부관계시 피임약을 복용하는 등 갑의 신뢰를 저버리는 행동을 하다가 가출하여 버린 경우, 갑과 을의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 양 당사자의 잘못이 모두 경합되어 있다.

[2] 배우자 일방의 부정한 행위로 인하여 이혼청구권을 취득한 다른 일방이 그 사유에 대하여 상대방을 사후 용서한 때에는 그것으로 말미암아 이혼청구권은 소멸하는 것인데 이혼을 전제로 한 위자료청구권은 상대방의 귀책사유로 인하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우에 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권이므로, 혼인관계가 그 후 단기간 내에 다시 파탄상태에 이르게 되었다 하더라도 배우자 일방은 전에 있었던 상대방의 부정행위를 이유로 하여 그 상대방에게 위자료를 청구할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제840조 제6호, /[2] 민법 제806조, 제843조

【참조판례】

【전 문】

【원 고】원고 (소송대리인 변호사 강창재)

【피 고】피고 (소송대리인 변호사 김원제)

【주 문】

1. 본소 및 반소청구에 기하여, 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다.

2. 반소청구에 기하여, 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 재산분할로 금 10,000,000원 및 이에 대하여 이 판결확정일 다음 날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 모두 기각한다.

4. 소송비용은 본소 및 반소를 통하여 이를 2분하여 그 중 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

본소：원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 이혼한다. 피고는 원고에게 금 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

반소：주문 제1의 가항과 같은 취지 및 원고는 피고에게 재산분할로 금 10,000,000원 및 이에 대한 이 판결확정일 다음 날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라

【이 유】

1. 이혼 및 위자료 청구에 관한 판단

가. 기초사실

갑 제1호증, 갑 제2호증의 각 기재 및 가사조사관 작성의 조사보고서의 내용에 의하면 원고와 피고는 피고의 대학 동창의 소개로 만나 교제하다가 1995. 9. 1. 혼인신고부터 마친 다음 같은 달 16일 결혼식을 올리고 신혼생활을 시작한 사실이 인정된다.

나. 당사자의 주장요지

원고는 본소로써, 피고는 원고와의 혼인 전부터 소외 1과 육체관계를 맺고 있었는데 원고와 위와 같이 혼인한 후에도 계속하여 관계를 유지하여 왔고 원고가 이러한 사정을 알게 되어 피고 및 위 소외 1을 간통죄로 고소하였다가 피고의 간청으로 고소를 취소하여 석방된 이후에도 계속 위 소외 1과 불륜관계를 지속하여 원고와 피고의 혼인관계는 파탄에 이르게 되었다고 주장하면서 피고와의 이혼 및 위자료 금 30,000,000원의 지급을 구한다.

이에 대하여 피고는 원고의 주장사실을 다투면서 오히려 반소로써 원고와의 혼인 후에 위 소외 1과 불륜관계를 맺었던 것은 사실이나 원고가 위 부정행위를 용서하여 준 이후로는 위 소외 1과 전혀 만난 사실조차 없는데 원고는 그 후에도 자주 피고의 위와 같은 과거의 부정행위를 들추면서 피고를 괴롭히고 원고 명의의 통장에 예금된 돈을 내놓으라면서 수시로 피고를 폭행하는 등 하여 원고와 피고의 혼인관계는 파탄에 이르게 되었다고 주장하면서 원고와의 이혼을 구한다.

다. 인정사실

앞서 든 각 증거 및 갑 제3호증 내지 갑 제8호증, 갑 제10호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재(다만 갑 제10호증, 을 제3호증의 각 기재 중 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외), 증인 1, 2의 각 일부 증언 및 변론의 전취지에 의하면 아래 사실들이 인정되고 이와 다른 갑 제10호증, 을 제3호증의 각 일부 기재 및 위 증인들의 각 일부 증언은 이를 믿지 아니하고, 달리 반증 없으며, 아래 인정사실을 넘어서는 원고와 피고의 주장사실은 앞서 배척한 증거 이외에는 이를 인정할 증거가 없다.

(1) 원고는 명지대학교를 졸업한 후 한국관광공사에 재직하던 중 1995. 2. 경 연세대학교 독어독문학과를 졸업하고 외환은행에 다니던 피고를 만나 교제하다가 결혼하게 되었는데, 피고는 결혼 후에도 직장에 계속 다니면서 맞벌이생활을 하였다.

(2) 원고는 피고와의 결혼 전부터 연세대학교 경영대학원에 다니고 있었고 피고와의 결혼 후 학위논문준비관계로 몹시 바쁜 생활을 하였는데도 피고가 직장일을 핑계로 자주 늦게 귀가하고, 아침에 늦잠을 자면서 아침식사준비도 제대로 하지 아니하므로 피고에 대하여 불만을 품고 자주 다투게 되었다.

(3) 원고는 주위 친지로부터 피고가 다른 남자와 밖에서 만난다는 말을 듣고 있던 중 피고가 자주 늦게 귀가하자 피고의 남자관계를 의심하다가 1996. 4.경 피고를 추궁하여 피고가 혼인 전부터 소외 1과 육체관계를 맺어 왔으며 원고와의 혼인 후에도 그러한 관계를 지속하고 있다는 자백을 받게 되었다.

(4) 이에 원고는 위 소외 1을 찾아가 피고와의 관계를 단절할 것과 직장을 사직할 것을 요구하였는데, 위 소외 1이 직장을 사직하지 아니하자 위 소외 1이 피고와 계속하여 관계를 지속할 것을 우려한 나머지 같은 해 5. 10. 이 법원 96드32748호로 피고와의 이혼을 구하는 소를 제기하는 한편, 같은 달 11일 피고 및 위 소외 1을 간통죄로 고소하여 피고 및 위 소외 1은 같은 달 17일 구속되었다.

(5) 원고는 그 후 피고를 면회하러 갔다가 피고가 당시 임신중이라면서 태아를 위해서라도 고소를 취소하여 달라는 간청을 하자 위 소외 1로부터 합의금으로 금 20,000,000원을 지급받은 후 같은 달 21일 피고 등에 대한 고소를 취소하여 피고 등은 같은 날 석방되었다.

(6) 피고는 위와 같이 석방된 후 몸이 아프다는 이유로 곧바로 원고에게 돌아가지 아니한 채 친정으로 가서 기거하던 중 원고와 한 마디 상의도 없이 임신중절수술을 받았는데 집으로 귀가하자는 원고의 요구에 대하여는 원고가 이혼소송을 취하하지 아니하였으므로 귀가할 수 없다고 하다가 같은 해 6월 초경 피고의 친정으로 찾아간 원고와 함께 귀가하였다.

(7) 그러나 원고는 그 후에도 피고의 행동을 의심하면서 사소한 일에도 트집을 잡고 자주 피고의 과거 부정행위를 연상케 하는 말을 하는 등으로 피고를 괴롭힐 뿐만 아니라 피고의 부모가 위 소외 1과의 관계를 알면서도 원고와 결혼시킨 것으로 여긴 나머지 장인, 장모에게 불만을 품고 피고에게 친정과 인연을 끊고 살 것과 피고가 관리하던 예금통장을 모두 내놓을 것을 요구하는 한편, 장인, 장모가 집에 전화하는 것을 막기 위하여 집의 전화번호를 바꾸고 피고에게 전화번호를 가르쳐 주지 말도록 강요하기도 하였다.

(8) 원고는 그 후 자신이 집에 없는 사이에 피고가 친정과 연락을 취하고 있는 사실을 확인하고 배신감을 느끼고 있던 중, 같은 해 6월 중순경 피고가 외출하여 친정어머니를 만나고 원고보다 늦게 귀가하자 약속을 지키지 않았다고 질책하면서 피고와 다투었고, 피고가 임신중절수술을 받고도 원고에게는 자연유산되었다고 속인 사실을 알게 되자 피고와 크게 다투었다.

(9) 그 후 다시 피고가 가출하여 친정으로 돌아가자 원고는 같은 달 17. 위 이혼소송에서(원고는 당시까지 소취하를 하지 않고 있었다) 위자료 금 30,000,000원의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였으나, 그 후 피고를 용서하고 함께 살기로 하여 같은 달 26일 위 소를 취하하고 원고의 집으로 함께 귀가하였다.

(10) 그러나 그 후에도 위 소외 1이 여전히 직장을 사직하지 아니하자( 소외 1은 고소취소 당시 원고에게 직장을 사직하기로 약속하였다), 원고는 같은 해 7월 초경 외환은행에 피고와 위 소외 1 간의 관계에 관하여 투서를 하였는데, 피고는 원고에게 이미 용서하고 살기로 하여 놓고 직장에 투서하여 직장에서의 피고의 입장을 난처하게 하였다면서 항의하여 서로 자주 다투게 되었고 같은 해 7. 12.경에는 원고가 피고의 멱살을 잡아 흔드는 등 하여 피고에게 전치 1주간의 치료를 요하는 경부좌상 등의 상해를 가하였다.

(11) 원고는 같은 달 16일경에 집의 쓰레기봉투에서 담배꽁초를 발견하였는 데다가 피고가 피임약을 복용하고 있는 사실을 알고는 여전히 위 소외 1과 관계가 있는 것으로 의심하면서 피고의 손을 묶고 폭행을 가하면서 위 소외 1과의 관계를 자백할 것을 강요하는 등으로 가혹행위를 하여 피고에게 전치 2주간의 치료를 요하는 양손목 피하출혈 및 타박상, 좌상복부 피하출혈상, 좌수부좌상 및 염좌상 등의 상해를 입게 하였다.

(12) 이에 피고는 같은 날 다시 가출하여 친정으로 돌아갔고, 원고는 같은 해 8. 7. 피고의 친정으로 피고를 만나러 갔으나 격한 감정으로 피고의 아버지인 소외 2와 서로 폭언을 하면서 싸운 끝에 위 소외 2에게 전치 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌상 등의 상해를 가하였고, 원고 또한 피고의 친정오빠들로부터 폭행을 당하여 전치 2주간의 치료를 요하는 경부, 좌견부, 좌흉추부 다발성좌상 등의 상해를 입기도 하였다.

(13) 그 후 원고는 피고와 계속하여 별거하다가 같은 해 12. 16. 이 사건 본소를 제기하였고, 피고는 1997. 6. 25. 이 사건 반소를 제기하여 피고와의 이혼의사를 명백히 하고 있다.

라. 판 단

(1) 이혼청구에 대하여

위 인정사실에 의하면, 원고와 피고의 혼인관계는 더 이상 정상적인 관계로 회복될 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 할 것인바, 거기에는 피고의 부정행위를 용서한 이후에도 피고의 행동을 의심하면서 사소한 일에도 트집을 잡고 친정부모와의 인연을 끊고 살 것을 강요할 뿐만 아니라 피고의 입장을 전혀 배려하지 아니한 채 함부로 피고의 과거 부정행위를 연상케 하는 말을 하는 등으로 자주 피고를 괴롭히면서 자주 폭행을 가하고 가혹행위까지 자행한 원고의 잘못과 소외 1과의 부정행위로 구속까지 되었다가 원고의 용서를 받고 귀가한 이후에도 과거의 부정행위로 인하여 자신을 의심하는 원고의 입장은 이해하지 아니한 채 원고의 투서행위 등에 대하여 과도히 대응하고 임신을 회피하는 행위를 하는 등 원고와의 결혼생활을 원만히 하려는 노력을 소홀히 하여 오다가 쉽사리 가출을 반복하여 온 피고의 잘못이 경합되어 있다 할 것이고, 이와 같은 원고와 피고의 잘못은 각 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 할 것이다.

따라서 이를 각 이유로 한 원고의 본소 이혼청구 및 피고의 반소 이혼청구는 모두 이유 있다.

(2) 위자료청구에 대하여

나아가 원고는 혼인관계 파탄에 따른 위자료로 금 30,000,000원의 지급을 구하므로 살피건대, 원고와 피고의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 앞서 본 바와 같이 원고와 피고의 잘못이 경합되어 있는 한편, 쌍방의 잘못의 경중을 비교하여 보면 원고의 잘못에 비하여 피고의 잘못이 더 크다고 보여지지는 아니하므로 원고가 피고에 대하여 위자료의 지급을 구할 수는 없다고 할 것이다.

원고는 피고와의 혼인관계가 피고의 주된 귀책사유로 인하여 파탄된 것이 아니라 하더라도 피고의 소외 1과의 부정행위로 인한 위자료청구권을 포기한 바 없으므로 피고는 원고에게 그에 따른 위자료를 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고의 부정행위를 사후에 용서하고 피고와 재결합한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 배우자 일방의 부정한 행위로 인하여 이혼청구권을 취득한 다른 일방이 그 사유에 대하여 상대방을 사후 용서한 때에는 그것으로 말미암아 이혼청구권은 소멸하는 것인데 이혼을 전제로 한 위자료청구권은 상대방의 귀책사유로 인하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우에 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권이므로 원고와 피고의 혼인관계가 그 후 단기간 내에 다시 파탄상태에 이르게 되었다 하더라도 원고가 전에 있었던 피고의 부정행위를 이유로 하여 피고에게 위자료를 청구할 수는 없다 할 것이고 원고와 피고사이의 혼인관계가 파탄에 이른 것이 근본적으로는 피고의 부정행위에 기한 것인 점은 위자료청구권의 존부에 관한 판단에서 이미 참작한 바 있으므로 결국 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

따라서 원고의 이 부분 본소청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다.

2. 반소 중 재산분할청구에 대한 판단

가. 인정사실

앞서 든 각 증거에 갑 제9호증의 1 내지 5, 갑 제11호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재를 보태어 보면 아래 사실들이 인정되고 이와 달리 볼 증거는 없다.

(1) 원고와 피고는 결혼 후 서울 강서구 염창동 66의 9 우성아파트 (동·호수 생략)를 금 55,000,000원에 임차하여 그 곳에서 결혼생활을 하였다.

(2) 원고는 1995. 7. 23. 위 아파트에 관하여 임대차계약을 체결함에 있어 피고에게 부족한 전세금 중 일부를 조달할 것을 요구하여 피고는 같은 달 31. 그 동안 혼인자금으로 저축한 금 10,000,000원을 송금하였고 원고는 같은 해 8. 1. 이를 위 임대차보증금의 중도금으로 사용하였다.

(3) 원고와 피고는 결혼 후에도 각자 직장을 다니면서 맞벌이 부부생활을 하였다.

(4) 피고는 1996. 7. 16. 가출한 이후에 통장분실신고를 한 후 자신의 명의로 되어 있던 적금 등을 해약하여 이를 모두 인출하였는데, 그 총액은 금 3,066,393원이었으며, 당시 피고의 급여가 이체되던 통장의 잔고는 금 1,225,453원이었다.

(5) 피고는 1995. 9. 1. 혼인신고를 한 후 직장으로부터 금 10,000,000원을 대출받아 위 결혼자금으로 사용하였는데, 1996. 8. 7. 직장을 퇴직하면서 받은 퇴직금 7,665,690원과 가출당시 인출한 예금 중 금 2,866,628원으로 위 대출금의 원리금을 모두 상환하였다.

(6) 그 밖에 원고와 피고는 피고 명의로 한덕생명보험 주식회사의 한덕무지개보험에 가입하였는데, 그 보험료(1회 보험료 31,500원)를 10회 납입하였다.

나. 분할의 대상인 재산의 범위

(1) 위 인정사실에 의하면, 원고 명의의 위 염창동 우성아파트의 임차보증금반환채권 및 위 한덕생명에 대한 보험해약금채권 금 315,000원, 피고 명의의 외환은행에 대한 예금채권 중 가출 당시의 금원에서 위 은행에 대한 대출금채무의 변제에 사용하고 남은 금 1,425,218원(＝3,066,393원－2,866,628원＋1,225,453원)은 모두 원고와 피고의 혼인중 공동의 협력으로 취득, 형성한 것으로서 원·피고의 실질적인 공동재산이라고 할 것이므로 이 사건 이혼으로 인한 재산분할의 대상이 된다 할 것이다.

(2) 원고는 혼인생활중 원고와 피고의 봉급을 모두 피고가 관리하면서 이를 모두 피고 명의의 예금통장에 입금하여 피고의 가출 당시 저축금이 금 10,000,000원 상당이므로 위 금원도 재산분할의 대상이 되어야 한다고 주장하나, 이에 부합하는 갑 제10호증의 일부 기재는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

다. 분할의 방법 및 범위

(1) 나아가 그 분할의 방법을 보건대, 위 각 분할대상 재산의 형태, 이용상황 및 현재의 소유 명의와 취득경위 등 제반사정을 고려할 때 위 재산 자체를 현물분할이나 경매분할의 방법으로 분할하는 것은 적당하지 아니하고 위 각 재산의 소유권과 채무는 현재의 명의자에게 확정적으로 귀속시키되 각자의 기여도에 부족한 부분을 현금으로 지급, 정산하게 하는 방법에 의함이 상당하다 할 것이다.

(2) 이 사건 변론과정에 나타난 원고와 피고의 혼인계속기간, 이혼에 이르게 된 경위, 당사자의 연령, 재산상태, 혼인중 재산형성에 대한 원고의 협력 정도, 가정생활에서의 기여도, 기타 제반 사정을 종합 고려하면 위 각 재산의 형성 및 유지에 대한 피고의 기여도는 5분의 1을 약간 상회하는 정도라고 할 것이므로 원고에게 귀속되는 순자산액이 금 55,315,000원(＝전세보증금반환채권 금 55,000,000원＋한덕생명보험에 대한 보험금 채권 315,000원)과 피고에게 귀속되는 예금채권 1,425,218원을 비교하면 피고에게 귀속되는 자산의 가액이 그 기여도에 미치지 못함은 역수상 명백하므로 원고는 피고에게 금 10,000,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다.

이에 대하여 원고는 다시 피고가 가출할 당시 원고와 피고가 함께 저축한 금 10,000,000원을 피고가 가지고 갔으므로 위 금원에 대한 원고의 피고에 대한 재산분할청구채권으로 피고의 원고에 대한 재산분할청구채권을 상계한다고 주장하므로 살피건대, 피고의 가출당시 원고와 피고가 함께 저축한 금원을 소지하였는지의 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.

다. 따라서 피고는 원고에게 재산분할로서 금 10,000,000원 및 이에 대하여 그 지급의무가 확정되는 이 판결확정일 다음날부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 본소청구와 피고의 반소청구는 위 각 인정범위 내에서만 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소청구와 피고의 나머지 반소청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

남편이 유책배우자라는 이유로 남편의 이혼청구를 기각한 판결이 확정된 후, 다시 남편이 제기한 이혼청구를 인용한 사례

【판결요지】

남편이 유책배우자라는 이유로 남편의 이혼청구를 기각한 판결이 확정된 후, 다시 남편이 제기한 이혼청구에 대하여, 남편이 다른 여자와 부정행위를 한 잘못과 아내가 자신의 생활방식만을 고집하면서 이에 반발하는 남편 및 자녀들을 가족구성원으로 취급하지 않는 등 가정을 제대로 돌보지 아니하고 가족관계를 유지하기 위한 노력을 소홀히 한 잘못 등이 경합하여 혼인생활이 파탄되었고, 쌍방의 책임의 정도가 비슷하다는 이유로 재판상 이혼사유에 해당한다고 보아 남편의 이혼청구를 인용한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제840조 제6호

【전 문】

【원고】 원고

【피고】 피고

【사건본인】 사건본인

【항소심판결】 서울가법 200 1. 12. 6. 선고 2000르1431 판결

【주문】

1. 원고와 피고는 이혼한다.

2. 사건본인의 친권행사자로 원고를 지정한다.

3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

【이유】

1. 사실관계

갑 제1호증 내지 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 이 법원 가사조사관 작성의 조사보고서의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가.원고와 피고는 1981. 10. 24. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 소외 1과 사건본인을 출산하였다.

나.그런데 원고는 불교를 신봉하고, 피고는 열심히 교회에 다니면서 시집의 제사에 참석하지 않으려고 하는 등 원고와 피고 사이에 종교적인 문제로 불화가 계속되었다.

다.그 밖에 원고와 피고는 결혼생활을 하면서 가사문제, 자녀교육문제 등에 관련해서도 심한 갈등을 겪었고, 결국 원고는 1994. 봄 가출하였다. 그 후 원고는 의류상을 하는 소외 2와 사귀다가 그 사이에서 아들을 출산하였고, 1996. 1.경에는 사채업자인 소외 3과 사귀면서 정을 통하였다. 그런데 원고는 가출한 이후에도 소외 1과 사건본인 등을 양육하고 있던 피고를 찾아와서 생활비를 지급하였고, 소외 1 등에게 별도로 용돈을 주기도 하였다.

라.한편, 피고는 사건본인과 소외 1 앞에서 술과 담배를 서슴없이 하였고, 자주 외박을 하면서 사건본인의 아침식사를 챙겨주지 아니하는 등 사건본인 등을 제대로 돌보지 아니하였으며, 소외 1과 사건본인에게는 자신의 종교를 믿으라고 강권하였다.

마.그러던 중 피고는 초등학교 6학년생이었던 사건본인이 약 2달 정도 등교하지 못하게 한 다음, 같은 집에 살고 있던 피고의 친구인 소외 4로 하여금 사건본인을 감시하도록 하였다. 집안에 갇힌 채 식사와 빨래 등을 스스로 해결해야 했던 사건본인은 학교에 가고 싶어서 소외 4의 감시를 따돌리고 등교하였다가 선생님의 눈에 띄었고, 위 선생님의 연락을 받은 원고가 사건본인을 인수하여 현재까지 사건본인을 양육하고 있다.

바.한편, 피고는 1996.경 소외 1이 밖에 나가서 친구들과 만나지 못하도록 하였고, 이러한 조치에 소외 1이 반발하자, 피고는 소외 1에게 사탄이 씌었으니까 나가라고 하는 등 야단을 쳤으며, 결국 그 무렵 소외 1은 가출하였다.

사.피고는 1997. 2.경 원고와 소외 2를 간통죄로 형사고소하면서 상대로 이혼청구의 소를 제기하였으나, 그 간통사건은 공소권 없음으로 종결되고 위 이혼청구의 소는 각하되었다.

아.그 후 원고는 술을 마시고 피고를 찾아와서 이혼해 달라고 요구하였으나 피고는 이를 거절하였는데, 피고는 1997. 8. 2.경 이혼문제 등으로 원고와 다투다가 원고의 좌측 견부 등에 다발성 피하출혈 등 상해를 가하였다.

자.한편, 원고는 1997.경 서울가정법원에 피고를 상대로 이혼청구의 소를 제기하였는데( 97드54356), 위 법원은 1998. 4. 29. "① 원고와 피고의 혼인관계는 현재 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다. ② 위와 같은 파탄의 일부 책임은 자신의 종교 및 생활방식만을 고집하고, 원고에게 타박상을 가하는 등의 행동을 한 피고에게도 있다. ③ 하지만, 위와 같은 파탄의 주된 책임은 소외 2, 3과 간통하는 등 부정행위를 한 원고에게 있다."라는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 위 판결은 확정되었다.

차.피고는 소외 1과 사건본인이 가출한 이후 원고가 2000. 3. 21. 이 사건 소를 제기할 때까지 소외 1 및 사건본인을 1번도 만나지 아니하였고, 현재까지 사건본인 등의 양육을 분담하려는 노력도 전혀 하지 아니하였다.

카.한편, 사건본인을 양육하고 있던 원고는 1998.경 소외 1의 친구들을 통하여 소외 1의 거처를 확인한 다음, 1998. 5.경부터 약 8개월 동안 소외 1 및 사건본인과 동거하면서 사건본인 등을 양육하였다. 그 후 소외 1은 돈을 벌기 위하여 식당에 취직하면서 원고와 별거하게 되었지만, 원고와의 연락은 계속 유지하였다. 또한, 원고는 1998. 5.경부터 현재까지 다른 여자와 동거생활을 하지 아니하였다.

파.피고는 위 자.항 기재 판결이 확정된 이후 현재까지 원고, 소외 1 및 사건본인과의 가족관계를 회복하거나 유지하기 위한 노력을 전혀 기울이지 아니하였다. 특히, 피고는 이 사건 소송계속중 이 법원에서 소외 1을 만났을 때에, 이혼을 하지 않는 이유를 묻는 소외 1에게 "평생 너희 아빠를 씹을 것이다. 이혼하고 싶으면 1억 5천만 원을 가지고 와라."라고 하였고, 경제적으로 어려운 형편인 사건본인이 불쌍하지도 않느냐는 물음에 대하여는 "내가 버린 자식인데 어떻게 살든 무슨 상관이냐."라는 식으로 대답하였으며, 2001. 2. 9.경 소외 1에게 전화하여 "너희들과 인연을 끊었으니 외할머니를 비롯한 엄마의 식구들과 인연을 끊고 살아라. 너희 할머니도 아니고 이모들도 아니니 연락도 하지 말아라."라는 식으로 이야기하기도 하였다.

2. 이혼청구에 대한 판단

가.위 제1항 기재 위 인정 사실에 의하면, 원·피고 사이의 혼인관계는 쌍방이 1994.경부터 현재까지 장기간 별거하게 됨으로써 돌이킬 수 없을 정도로 이미 파탄되었다고 하겠다. 한편, 위와 같은 파탄은 소외 2 등과 간통하는 등 부정행위를 한 원고의 잘못과, 자신 자신의 생활방식만을 고집하면서, 이에 반발하는 원고, 소외 1 및 사건본인을 가족구성원으로 취급하지 아니하는 등 가정을 제대로 돌보지 아니하고 가족관계를 유지하기 위한 노력을 소홀히 한 피고의 잘못 등이 경합하여 발생한 것으로 보이고, 쌍방의 책임의 정도는 누가 더 많거나 적다고 할 수 없으므로, 민법 제840조 제6호에 정하여진 재판상 이혼사유에 해당하고, 따라서 원고의 이 사건 이혼청구는 이유 있다.

나.(1)가사, 원·피고의 혼인생활의 파탄에 대한 주된 책임이 원고에게 있다고 가정하더라도, 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다( 대법원 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결 참조).

(2)이 사건의 경우, 피고가 1997. 2.경 원고를 상대로 제기한 이혼청구의 소가 피고의 의사에 의하여 취하된 것이 아니라 법원에 의하여 각하되었던 것이고, 원고가 피고를 상대로 제기한 이혼청구가 기각된 다음, 원고는 큰 딸인 소외 1의 행적을 탐문하여 1998. 5.경부터 소외 1 및 사건본인과 동거하면서 사건본인 등을 양육하는 등 가족관계의 회복을 위하여 노력한 반면에, 피고는 원고에 대한 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하지만, 수년 동안 미성년자인 사건본인 등의 생활 및 양육에 아무런 관심을 보이지 않았고, 오히려 소외 1 등에게 외가 친척들과 접촉하지 말 것을 요구하면서 기존의 친족관계까지 단절시키기 위해 노력하는 등 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 거듭하고 있다. 따라서 위와 같이 피고에게 원고와의 혼인관계를 계속 유지할 의사가 전혀 없다는 것이 객관적으로 명백한 경우에는, 가사 혼인의 파탄에 관하여 원고에게 주된 책임이 있다고 가정하더라도, 원고의 이혼청구를 인용함이 상당하다.

3. 사건본인의 친권행사자지정에 대한 판단

이 사건 변론과정에 나타난 원·피고의 혼인생활과 파탄경위, 사건본인의 연령, 원고가 현재 사건본인을 양육하고 있고, 사건본인도 원고와 피고가 이혼하는 경우 원고와 함께 생활하기를 원하고 있다는 점 등을 참작하면, 사건본인에 대한 친권행사는 원고로 하여금 하게 하는 것이 사건본인의 성장과 복지를 위하여 타당하다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 이혼청구는 이유 있어 인용하고, 사건본인에 대한 친권행사에 대하여는 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.