법무법인참진 (이혼법률서비스센터) ( 010-3732-5000)

【판시사항】

[1] 이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있는지 여부(적극)

[2] 이혼에 따른 재산분할이 사해행위로서 채권자취소의 대상이 되기 위한 요건과 그 취소의 범위 및 증명책임의 소재(=채권자)

[3] 이혼으로 인한 재산분할이 상당한 정도를 초과하여 그 초과 부분이 채권자취소권의 대상이 된다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제839조의2 [2] 민법 제406조, 제839조의2 [3] 민법 제406조, 제839조의2

【참조판례】

【전 문】

【원고, 피상고인】원고

【피고, 상고인】피고 (소송대리인 변호사 임순철)

【원심판결】전주지법 2005. 11. 10. 선고 2004나608 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 혼인중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있는 것이므로( 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다27084 판결, 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 등 참조), 이 사건에서 원심이 피고의 상당한 재산분할액을 정함에 있어 재산분할에 위자료와 부양료가 포함될 수 있다는 점을 참작한 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

이와 다른 전제에서 원심의 판단을 탓하는 상고논지는 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 이혼시의 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이며, 이 때 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다14101 판결, 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 재산분할약정이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점, 이 사건 재산분할로 피고의 전남편인 소외인이 무자력이 되었다는 점에 대한 주장·입증책임이 채권자인 원고에게 있음을 전제로 이 사건 재산분할이 상당한 정도를 벗어났으므로 그 초과 부분은 채권자취소권의 대상이 된다고 판단하고 있음이 분명하므로, 이 부분 입증책임의 분배에 관한 판단에 잘못이 있다는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없다.

한편, 원심은 이 사건 재산분할로 소외인은 채무초과상태가 되었다고 판단하고 있는바, 기록에 의하면, 소외인에게는 재산분할 약정 당시 이 사건 전체 부동산 외에도 퇴직연금채권이 있었으나, 민사집행법 제246조 제1항 제4호에 의하면 퇴직연금의 1/2은 압류할 수 없고, 압류금지재산은 채무자의 책임재산을 이루는 것이 아니므로, 이 사건 전체 부동산의 명의 이전으로 소외인의 적극재산은 퇴직연금 환산액 65,651,830원(뒤에서 보는 바와 같이 정당한 퇴직연금 환산액은 66,067,250원이나 위 금액에 의하더라도 결과에는 영향이 없다.)의 1/2인 32,825,915원이 되고, 반면 원고는 소외인을 상대로 한 손해배상청구 소송의 확정판결에 의해 ‘3,000만 원과 이에 대한 2001. 3. 26.은 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 지연손해금’ 채권을 가지고 있으므로 이 사건 재산분할약정일인 2002. 8. 7.을 기준으로 한 채권액은 40,250,684원[=30,000,000 + 30,000,000 × {5/100 × 1/365 + 25/100 × (1 + 4/12 + 12/365)]이 되어 소외인이 채무초과상태인 것은 분명하므로{더욱이 소외인은 퇴직연금으로 1999년에는 매월 891,230원을 지급받다가 조금씩 연금액이 증액되어 2005년에는 1,232,860원을 지급받았는바, 2005. 1. 27. 민사집행법의 개정으로 2005. 7. 8.부터는 월 120만 원의 범위 내에서는 압류할 수 없으므로 이에 의하면 소외인의 적극재산액은 거의 압류할 수 없는 형편이 된다.}, 원심이 판결 이유에서 채무초과의 근거에 대해 명시적으로 판단하고 있지 않은 것은 다소 부적절하나, 결국 이 사건 전체 부동산에 대한 소유권이전으로 소외인이 채무초과상태가 되었다고 한 것은 정당하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 이 점을 탓하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

나. 원심판결 이유와 기록에 나타난 제반 사정, 특히 피고는 소외인과 혼인한 후 소외인은 철도공무원 생활을 하고 피고는 가사 외에 농사를 지으며 함께 자녀를 양육하고 이 사건 전체 부동산을 마련하여 소외인이 철도공무원 생활로 퇴직연금을 받기까지 피고의 내조가 적지 않고, 피고가 농업수익으로 재산형성에도 기여한 점, 재산분할에는 위자료 및 부양료 등이 포함될 수 있는 점 등에 비추어, 원심이 피고는 소외인과의 공동재산인 이 사건 전체 부동산과 퇴직연금채권의 가액 합계 중 1/2 상당액에 관하여 재산분할청구권을 갖는다고 봄이 상당하다고 한 것은 수긍할 수 있고, 나아가 원고는 피고가 이전받은 이 사건 전체 부동산에서 김제시 (상세 주소 생략) 토지에 대해서는 사해행위취소의 대상에서 제외하고 있으므로 위 김제시 (상세 주소 생략) 토지를 제외한 나머지 부동산만을 기준으로 하면 피고는 위 나머지 부동산 중 4/5 지분에 대해서만 재산분할로 정당하게 이전받았고, 이를 초과한 나머지 지분에 대한 소유권이전은 그 상당성을 벗어난 것으로서 채권자취소권의 대상이 된다고 판단한 것도 수긍할 수 있다고 할 것이므로, 이 부분 판단에 재산분할과 사해행위취소에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반의 위법이 있다는 취지의 상고논지도 받아들일 수 없다.

또한, 피고는 소외인의 퇴직일시금을 공무원연금법 규정에 의해 계산하면 141,280,111원인데 원심이 이를 140,000,000원으로 인정한 것은 위법하다고 하고 있으나, 피고는 원심 변론종결일에 소외인이 퇴직금을 일시금으로 받는다면 그 금액은 퇴직수당을 포함하여 140,000,000원 정도가 된다고 진술하여(기록 2권 568면) 퇴직금의 액수를 자인한 바 있고, 다만 원심은 퇴직일시금이 37,355,220원, 퇴직수당이 36,577,530원이라고 인정하고서도 퇴직금 상당액 140,000,000원에서 위 퇴직일시금과 퇴직수당의 합계액을 뺀 퇴직연금 환산금을 66,067,250원이 아닌 65,651,830원 또는 64,651,830원으로 잘못 인정하였으나, 정당한 금액과의 차액은 415,420원 또는 1,415,420원에 불과하여 위 액수를 고려하더라도 이 사건 부동산에 대한 4/5 지분에 대해서만 정당한 재산분할의 대상이 된다고 한 판결 결과에는 영향이 없다고 할 것이므로, 퇴직연금채권의 일시금 산정에 잘못이 있다는 상고논지도 받아들일 수 없다.

나아가 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 재산분할약정이 상당한 정도를 초과한 것인지 여부 및 그 범위를 산정하면서 피고가 이 사건 재산분할약정으로 이전받았으나 원고가 그 취소의 대상에서 제외하고 있는 김제시 (상세 주소 생략) 토지의 가액을 이중으로 공제한 잘못을 발견할 수 없으므로 이 점을 탓하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비 채권 중 이미 이행기에 도달한 양육비채권의 처분 가능 여부(적극)

[2] 이혼한 부부 사이에 자(자)의 양육자인 일방이 상대방에 대하여 가지는 양육비채권을 상대방의 양육자에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계한다고 주장한 사안에서, 가정법원의 심판에 의하여 구체적으로 확정된 양육비채권 중 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여 이를 자동채권으로 하는 상계가 허용된다고 한 사례

【판결요지】

[1] 이혼한 부부 사이에서 자(자)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다.

[2] 이혼한 부부 사이에 자(자)의 양육자인 일방이 상대방에 대하여 가지는 양육비채권을 상대방의 양육자에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계한다고 주장한 사안에서, 가정법원의 심판에 의하여 구체적으로 확정된 양육비채권 중 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여 이를 자동채권으로 하는 상계가 허용된다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제492조, 제837조 [2] 민법 제492조, 제837조

【전 문】

【원고, 상고인】원고

【피고, 피상고인】피고 (소송대리인 변호사 김승구)

【원심판결】인천지법 2006. 2. 15. 선고 2005르327 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 원심의 인정과 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고는 1993. 4. 21. 혼인하여 법률상 부부가 되었으나, 피고가 제기한 인천지방법원 2003르774호 이혼 및 위자료 등 사건에서 2004. 3. 15. ‘원고와 피고는 이혼하고, 원고는 피고에게 위자료로 2,000만 원, 재산분할로 3,800만 원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급하며, 원고와 피고 사이의 자녀들에 대한 친권행사자 및 양육자로 원고를 지정한다’는 내용으로 임의조정이 성립된 사실을 인정하였다.

원심은 이어, 원고와 피고 사이에 상계의 합의가 있었다는 원고의 주장을 배척한 다음, 원고가 피고에 대하여 인천지방법원 부천지원 2004느단573호 양육비 등 심판청구사건에서 결정된 바와 같이 800만 원 상당의 과거 양육비채권 및 2005. 7. 15.부터 자녀들이 성년이 될 때까지 1인당 매월 25만 원의 비율에 의한 장래의 양육비채권을 가지고 있으므로, 위 과거 양육비채권 800만 원 상당과 장래의 양육비채권 중 3,000만 원 상당을 피고의 원고에 대한 위 위자료 및 재산분할청구권과 대등액에서 상계한다는 주장에 대하여, 원고가 피고를 상대로 제기한 인천지방법원 부천지원 2004느단573호 양육비등 심판 청구사건이 확정되지 않았으므로 아직까지 그 구체적인 내용이 형성되거나 구체적으로 권리가 발생한 것이라고는 할 수 없고, 또한 양육비채권은 부부 중 일방인 양육자가 상대방에 대하여 가지는 권리이기는 하나, 그 발생근거 등에 비추어 볼 때 이는 자(자)의 후생과 복리를 위하여 양육에 필요한 범위에서 인정되는 권리로서, 가사 이러한 권리가 구체적으로 발생하였다 하더라도 그 권리자인 양육자가 자(자)의 양육을 위한 목적 이외에 이를 임의로 양도하거나 처분할 수 없다는 이유로 원고의 위 상계주장을 배척하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

가. 기록에 의하면, 원심이 원고와 피고 사이에 상계합의가 있었다는 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.

나. 이혼한 부부 사이에서 자(자)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리(이하 ‘양육비채권’이라 한다)는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생하게 된다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다고 할 것이다.

돌이켜 이 사건을 보면, 원고는 피고를 상대로 인천지방법원 부천지원 2004느단573호로 양육비 심판 청구를 하였는데, 2005. 7. 14. 위 법원으로부터 ‘피고는 원고에게 2005. 7. 14. 이전의 과거의 양육비 800만 원 및 2005. 7. 15.부터 자녀들이 성년에 이르기까지 1인당 월 25만 원의 비율에 의한 장래의 양육비를 지급하라’는 내용의 심판을 고지받자 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였으나 기각되었고, 이에 원고가 대법원에 2006스38호 사건으로 재항고하였으나 대법원이 2006. 6. 29. 이를 기각하여 확정되었음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 액수만큼의 양육비채권이 발생하였다고 할 것이므로, 위의 양육비채권을 자동채권으로 하는 원고의 상계 주장은 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여는 허용되어야 할 것이다.

원심은 이미 이행기에 도달한 과거의 양육비채권의 임의 양도나 처분이 가능하다고 본다면 양육비 지급의무를 부담하는 자가 일부러 양육비를 지급하지 않고 있다가 양육자에 대한 자신의 채권과 과거의 양육비채권을 상계함으로써 자녀들에 대한 양육의 의무를 회피하게 되는 문제가 생긴다는 점을 지적하고 있으나, 이는 양육비채권을 수동채권으로 하는 상계의 경우에 생길 수 있는 문제점이므로, 이 사건의 경우와 같이 양육비채권을 자동채권으로 하는 상계에 대해서는 그 이유의 설시로 적절하지 않다 할 것이다.

따라서 양육비 청구권이 구체적으로 발생하였다 하더라도 이를 임의로 양도하거나 처분할 수 없다는 이유로 원고의 상계주장을 배척한 원심판결에는 상계에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

다. 다만, 원고의 상고이유 중에는 원고는 피고의 원고에 대한 양육비채무와 원고의 피고에 대한 위자료 및 재산분할채무가 서로 상계적상에 있지 않더라도 서로 상계를 하여 주는 것이 당사자들 사이의 공평의 관념에 부합하고, 실질적으로 이 사건 법률관계를 원만히 해결할 수 있는 방법이라는 주장이 있으나, 위 주장과 같은 상계를 허용하는 경우 양육비 청구권의 채무자인 피고로 하여금 기한의 이익을 잃게 하는 부당한 결과가 초래될 뿐만 아니라 법원의 결정이나 당사자 간의 협의에 의하여 자(자)의 양육에 관한 사항이 정해진 후 특별한 사정변경이 없더라도 그 사항이 민법 제837조의 제1, 2항에 정한 여러 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 가정법원은 그 사항을 변경할 수 있는데도( 대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결, 2006. 4. 17.자 2005스18, 19 결정 등 참조) 피고가 향후 양육처분의 변경을 구할 수 없게 되는 부당한 결과가 초래되므로, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우, 그 사실상 배우자와의 관계가 군인연금법 제3조 제1항 제4호에서 말하는 ‘사실혼’에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

법률혼주의 및 중혼금지 원칙을 대전제로 하고 있는 우리 가족법 체계를 고려하여 보면, 군인연금법 제3조 제1항 제4호가 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’를 유족연금을 받을 수 있는 배우자에 포함하고 있는 취지는, 사실상 혼인생활을 하여 혼인의 실체는 갖추고 있으면서도 단지 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 아니하는 경우에 그 사실상 배우자를 보호하려는 것이지, 법률혼 관계와 경합하고 있는 사실상의 동거관계를 보호하려는 것은 아니다. 만약 사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우라면, 이혼의사의 합치가 있었는데도 형식상의 절차미비 등으로 법률혼이 남아 있는 등의 예외적인 경우를 제외하고는, 그 사실상 배우자와의 관계는 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수 없다.

【참조조문】

구 군인연금법(2006. 12. 30. 법률 제8151호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호 (가)목, 제26조

【참조판례】

【전 문】

【원고, 상고인】원고 (소송대리인 동수원종합 법무법인 담당변호사 이요흠)

【피고, 피상고인】국방부장관

【원심판결】서울고법 2006. 11. 1. 선고 2006누4822 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

법률혼주의 및 중혼금지 원칙을 대전제로 하고 있는 우리 가족법 체계를 고려하여 보면, 군인연금법 제3조 제1항 제4호가 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’를 유족연금을 받을 수 있는 배우자에 포함하고 있는 취지는, 사실상 혼인생활을 하여 혼인의 실체는 갖추고 있으면서도 단지 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 아니하는 경우에 그 사실상 배우자를 보호하려는 것이지, 법률혼 관계와 경합하고 있는 사실상의 동거관계를 보호하려는 것은 아니다. 만약 사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우라면,이혼의사의 합치가 있었는데도 형식상의 절차미비 등으로 법률혼이 남아 있는 등의 예외적인 경우를 제외하고는, 그 사실상 배우자와의 관계는 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수 없을 것이다 ( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93누1497 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 퇴역연금을 받아오던 망 소외 1이 1984년 무렵부터 원고와 부부관계를 유지하면서 딸 둘을 출산하였으며, 법률상 배우자인 소외 2와는 그 무렵부터 동거를 하지 않은 사실, 소외 1은 소외 2의 거부 때문에 소외 2와 이혼을 하지 않은 채 소외 2에게 생활비를 계속 지급해 왔으며, 마지막 주소지인 서울 도봉구 번동 소재 건물을 소외 2에게 제공하여 그곳에 살게 하면서 건물 내의 점포를 임대하여 들어오는 수입을 생활비로 사용하도록 한 사실, 그러다가 소외 1은 2002. 8.경 소외 2와 재산관계에 관한 합의를 하고 협의이혼하여 2002. 8. 29. 이혼신고를 마쳤고, 그 후 원고와 2003. 5. 17. 혼인신고를 한 사실, 그러나 소외 1은 1978. 4. 10.부터 소외 2와 이혼신고를 마치기 직전인 2002. 12. 25.까지 사이에 소외 2와 줄곧 주민등록을 같이 하고 있었던 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 사실관계에 의하면 위 이혼신고 전까지는 소외 1과 소외 2 사이에 이혼의사의 합치가 이루어진 적이 있었다고 볼 수 없고, 그들 사이의 혼인관계가 ‘법률상 형식적으로만 존재하고 사실상 해소된 상태’에 있었다고 볼 수 없으며, 원고와 소외 1 사이의 혼인관계는 소외 1이 소외 2와 이혼신고를 할 때까지는 중혼적 사실혼 관계에 지나지 않아 원고는 군인연금법상 보호받는 사실혼 관계에 있던 배우자에 해당하지 않고, 이는 소외 1이 사망하기 얼마 전에 원고가 그의 법률상·사실상 유일한 배우자가 되었다는 사정이 있다 하더라도 마찬가지라고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 군인연금법 제3조 제1항 제4호의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 강제집행면탈죄의 성립요건

[2] 이혼을 요구하는 처로부터 재산분할청구권에 근거한 가압류 등 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 남편이 이를 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하고 소유권이전청구권보전가등기를 경료한 경우, 강제집행면탈죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】피고인 1외 1인

【상 고 인】검사

【원심판결】전주지법 2008. 4. 3. 선고 2007노1383 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1이 처인 공소외 1과의 사이에 가정불화가 발생하여 공소외 1로부터 이혼해달라는 요구를 받고 있는 와중에 동녀에 의하여 피고인 1의 부동산에 대하여 재산분할청구권 등에 근거하여 가압류 등 강제집행조치가 취해질 것으로 예상되자, 피고인 1이 그 누나인 피고인 공소외 2로부터 돈을 빌리고 그 담보로 부동산에 담보 목적의 가등기를 경료한 것처럼 가장하기로 공모한 다음, 강제집행을 면탈할 목적으로 2007. 1. 10.경 피고인 공소외 2가 피고인 1 명의의 농협예금계좌로 2회에 걸쳐 합계 1,500만 원을 송금하고, 피고인 1은 같은 달 11. 이를 현금으로 인출하여 피고인 공소외 2에게 반환한 다음 피고인 1 소유의 부동산에 관하여 피고인 공소외 2 앞으로 매매예약에 기한 소유권이전청구권가등기를 경료하는 등 피고인 1이 피고인 공소외 2로부터 6회에 걸쳐 합계 5,000만 원을 빌리고, 그 담보로 이 사건 각 부동산에 관하여 각 소유권이전청구권가등기를 경료하여 준 것처럼 외관을 갖춤으로써 허위채무를 부담하였다는 공소사실에 대하여, 피고인 1이 피고인 공소외 2 앞으로 이 사건 각 가등기를 마쳐준 행위만으로는 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다.

형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 한다 ( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결 등 참조).

원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 1은 피고인 공소외 2 앞으로 단순히 이 사건 각 가등기를 마쳐준 데 그친 것이 아니고, 피고인 공소외 2가 피고인 1 명의의 농협예금계좌로 돈을 송금하는 방법으로( 피고인 1은 이를 즉시 현금으로 인출하여 피고인 공소외 2에게 반환하였다) 마치 피고인 공소외 2가 피고인 1에게 돈을 빌려준 것 같은 외관을 갖춤으로써 허위의 채무를 부담한 사실, 공소외 1은 피고인 1이 위와 같이 허위의 채무를 부담하고 이 사건 각 가등기를 마쳐주기 이전인 2006. 12. 중순경부터 피고인 1에게 이혼을 요구하면서 위자료와 재산분할 등을 요구하여 온 사실( 공소외 1은 그 이후인 2007. 1. 23. 피고인 1을 상대로 이혼소송을 제기하면서 위자료 5,000만 원의 지급과 재산분할 등을 청구하였다), 피고인들도 이 사건 각 가등기를 경료하게 된 경위에 관하여 재산이 공소외 1에게 넘어가는 것을 막기 위해서였다고 진술하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인 1은 현실적으로 가압류 등 집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하고 이 사건 각 가등기를 마쳤다고 할 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인들의 위와 같은 행위는 강제집행면탈죄를 구성한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 상소심의 심판 범위

[2] 조세범처벌법 제9조 조세포탈죄의 실행의 착수시기

[3] 처가 구속된 남편을 대행하여 그의 지시를 받아 회사를 운영하면서 조세포탈행위를 하다가 협의이혼하고 스스로 회사를 경영한 사안에서, 남편은 처와 조세포탈의 공범관계에 있으며 협의이혼 후 조세포탈에 관하여도 마찬가지라고 한 사례

【참조조문】

[1] 형사소송법 제361조의4 제1항, 제364조 제1항, 제2항, 제384조 [2] 조세범처벌법 제9조 [3] 형법 제30조, 조세범처벌법 제9조

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】피고인 1외 1인

【상 고 인】피고인들 및 검사

【원심판결】서울중앙지법 2007. 5. 16. 선고 2006노3317 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 유죄 부분에 대한 상고 및 피고인 2의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고인들의 상고이유에 대하여

항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 그 사유가 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되어 있거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있고, 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다 하더라도 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조). 또한, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판 범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결 등 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1은 항소이유서에서 양형부당과 이중처벌에 관한 법령위반을 주장하였고, 피고인 2는 항소이유서에서 양형부당과 공모관계에 관한 사실오인을 주장한 것을 알 수 있으므로, 피고인들이 그 이후 항소심에서 “시골촌솥단지삼겹살 시흥점 인테리어 공사는 “주식회사 (상호 생략)에프씨(이하 ‘ (상호 생략)에프씨’라고 한다)”가 아닌 공소외 1이 하였고, 대구지사로부터 받은 2,250만 원은 가맹비가 아니라 식자재비로 받은 것이며, 토평점 계약금액 1억 5,000만 원은 피고인 2의 상가임대차보증금이다.”라는 사실오인의 주장을 하고, 피고인 1은 이에 더하여 “수원구치소에 복역중인 2004. 2. 25.부터 2004. 10. 30.까지 회사의 업무에 전혀 관여한 바 없다.”는 취지의 사실오인의 주장을 하였더라도, 처음부터 그와 같은 항소이유가 있었다고 볼 수는 없다. 따라서 원심이 피고인들의 항소이유서에 기재된 항소이유에 대해서만 판단하고 피고인들이 나중에 원심 법정에서 진술한 위와 같은 사실오인의 점에 관하여 판단하지 않았다고 하더라도 형사소송법 제364조에 위반하여 판단을 누락하였다고 할 수 없다. 결국, 원심판결에 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 피고인들의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 2004. 7. 6. ‘ (상호 생략)에프씨’ 대표이사로 취임한 피고인 2와 공모하여, 2005. 1.경 그 판시와 같은 부정한 행위로써 2004년도 2기분 부가가치세 55,842,000원을 포탈하고, 2004. 3.경 그 판시와 같은 부정한 행위로써 2004년도 법인세 82,640,000원을 포탈하였다는 점에 대하여, 원심은, 그 판시 증거에 의하여 피고인 1은 프랜차이즈 사업체인 ‘ (상호 생략)에프씨’를 운영하면서 2003년부터 세금계산서를 교부하지 아니한 매출분을 누락시킨 허위의 과세표준 및 세액신고서를 제출하는 방법으로 부가가치세와 법인세를 포탈하여 오다가 2004. 2. 25. 업무상배임 등 죄로 구속되었고, 위 구속 이후에 처인 피고인 2와의 서신교환 및 면회 등의 방법으로 ‘ (상호 생략)에프씨’를 경영하였고, 2004. 7. 6. 피고인 2가 ‘ (상호 생략)에프씨’의 대표이사로 취임한 이후에도 위와 같은 경영방식을 계속 유지하여 왔으나, 2004. 11. 22. 피고인 2와 이혼하기로 합의한 이후에는 피고인 2에게 그 소유의 ‘ (상호 생략)에프씨’ 주식을 모두 양도하고, ‘ (상호 생략)에프씨’의 이사직을 사임하며 경영권을 포기하는 등으로 ‘ (상호 생략)에프씨’의 경영에 일체 관여하지 아니하였다는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고인 1이 2005. 1.경과 2005. 3.경에도 피고인 2와 공모하여 이 사건 조세포탈의 범행을 저질렀다고 볼 수 없다는 이유로 판결이 확정된 판시 첫머리의 업무상배임죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

공동정범의 성립에 있어서는 사전에 공범자 사이에 모의가 있는 때뿐만 아니라 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실행하려는 의사가 상통하면 족하고, 어느 공범자가 그 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 다른 공범자의 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 진다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 또한, 피고인이 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다( 대법원 1984. 1. 31. 선고 83도2941 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도513 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도630 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1041 판결 등 참조).

한편, 법인세에 대한 포탈범죄는 각 사업연도마다 1개의 범죄가 성립하고, 부가가치세에 대한 포탈범죄는 제1기분인 1. 1.부터 6. 30.까지와 제2기분인 7. 1.부터 12. 31.까지의 각 과세기간별로 1개의 범죄가 성립하며( 대법원 2002. 7. 23. 선고 2000도746 판결 등 참조), 조세범처벌법 제9조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이므로( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조), 범인이 조세포탈의 고의를 가지고 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 한 때에 위 각 포탈범죄의 실행행위에 착수한 것으로 보아야 할 것이다.

그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2는 남편인 피고인 1이 업무상배임 등으로 구속된 2004. 2. 25.부터 2004. 7. 5.까지는 피고인 1의 지시를 받고 그를 대행하여, 2004. 7. 6. 이후에는 대표이사로서 ‘ (상호 생략)에프씨’를 운영하여 온 사실, 피고인 2는 위 기간 동안 각 가맹점업주와 가맹점 계약을 체결하고 그들로부터 받은 가맹비와 가맹점개설비 등에 대하여 세금계산서를 발급하지 아니하는 등 원심 판시와 같은 방법으로 매출액을 누락시키거나 줄이는 부정행위를 한 후, 2005. 1.경 2004년 2기분 부가가치세를, 2005. 3.경 2004년도 법인세를 각각 신고하면서 허위로 매출액을 축소 신고한 사실, 이 사건에서 가장 늦게 체결된 가맹점계약은 위 협의이혼 합의 전인 2004. 10. 26. 신부점 업주 공소외 2와 체결한 것인 사실, 피고인 1은 2004. 11. 22. 피고인 2와 협의이혼에 합의하기 전까지 피고인 2와 서신 교환이나 면회 등의 방법으로 ‘ (상호 생략)에프씨’의 경영에 관여하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1은 2004. 2. 25.부터 2004. 11. 22.경까지 직접 조세포탈행위를 분담한 바가 없다고 하더라도 2004년 2기분 부가가치세와 2004년도 법인세를 포탈한 피고인 2와 조세포탈의 공범관계에 있다고 할 것이고, 피고인 1이 2004. 11. 22. 피고인 2와 협의이혼에 합의한 이후로 ‘ (상호 생략)에프씨’의 경영에 전혀 관여하지 않았다고 하더라도, 나중에 이루어진 피고인 2의 허위신고행위에 대하여도 공동정범으로서의 형사책임을 부담한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 조세포탈범에 대한 공모공동정범의 성립 또는 공모관계로부터의 이탈에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분(이는 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다)을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 유죄 부분에 대한 상고와 피고인 2의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

남편이 처에게 폭력을 행사하여 처가 남편을 상대로 이혼소송을 제기하고 남편 또한 이혼하려고 한 경우에도 남편에게 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 정한 보호처분을 할 수 있다고 한 사례

【참조조문】

가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제1조, 제40조

【전 문】

【행 위 자】행위자

【재항고인】행위자

【보 조 인】변호사 박석훈

【환송결정】대법원 2008. 4. 18.자 2008어2 결정

【원심결정】제주지법 2008. 5. 30.자 2008서2 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.

원심은, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고만 한다)의 관련 규정에 비추어 볼 때, 재항고인의 가정폭력범죄 후 피해자가 재항고인을 상대로 이혼소송을 제기하였고 재항고인 또한, 피해자와 이혼하려고 마음먹었다고 하여 재항고인에게 특례법 소정의 보호처분을 할 수 없는 것이 아니라는 등의 이유로 재항고인에게 80시간의 사회봉사명령을 명한 제1심결정을 그대로 유지하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 재항고이유의 주장과 같이 특례법의 해석을 잘못한 위법 등이 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

【판시사항】

실종선고를 받은 피상속인이 청구인이 주장하는 시점에 사망하였다 하더라도 그 당시 자식 없이 생존해 있던 처가 민법 시행 전의 관습상 제1순위 상속인이므로, 피상속인의 조카로서 후순위 상속인에 불과한 청구인은 실종선고취소를 청구할 이해관계인이 될 수 없다고 한 사례

【참조조문】

민법 제29조 제1항, 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제1항, 구 조선민사령(1939. 11. 10. 제령 제19호로 개정되기 전의 것) 제11조

【전 문】

【재항고인】재항고인

【상 대 방】상대방(소송대리인 변호사 공재한)

【사건본인】사건본인

【원심결정】수원지법 2007. 12. 26.자 2007브40 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.

원심은, 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되어 1960. 1. 1. 시행된 것, 이하 구 민법이라고 한다) 부칙 제25조 제1항, 조선민사령(명치 45년 3. 18. 제령 제7호) 제11조에 의하여 구 민법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 관습에 의하고, 구 관습에 의하면 호주가 사망한 경우에 재산상속은 호주상속에 수반하여 호주상속의 순위에 따라 재산상속이 이루어지는데, 호주가 상속할 남자 없이 사망한 때에는 모(모), 처(처), 딸이 존비의 순서에 따라 사망한 호주의 사후양자가 선정될 때까지 일시 호주 및 재산상속을 하고, 그 후 여호주가 출가한 후 호주상속을 할 자가 없고 상당한 시간이 지나도록 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는 구 가(가)는 절가(절가)되고 그 유산은 근친자에게 귀속된다고 전제한 다음, 청구인의 주장대로 이 사건 실종선고 사건 본인으로서 호주인 사건본인이 1938. 3. 23. 사망하였다고 하더라도 그 당시 사건본인의 처인 온양 ○씨가 생존해 있었고 자식이 없었으므로 사건본인의 제1순위 상속인은 온양 ○씨라고 할 것이고, 온양 ○씨가 사건본인의 사망 전에 사건본인과 이혼을 하였다거나 사건본인의 사망 후에 재혼을 하였음을 인정할 증거가 없으므로, 사건본인의 조카로서 후순위 상속인에 불과한 청구인은 사건본인의 실종선고취소(원심판시의 ‘실종선고’는 ‘실종선고취소’의 오기로 보인다)를 청구할 이해관계인이 될 수 없다고 판단하여, 이 사건 실종선고취소청구를 각하한 제1심결정을 그대로 유지하였다.

원심결정 이유를 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고인이 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

【판시사항】

남편이 처에게 폭력을 행사하여 처가 남편을 상대로 이혼소송을 제기하고 남편 또한 이혼하려고 한 경우에도 남편에게 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 정한 보호처분을 할 수 있다고 한 사례

【참조조문】

가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제1조, 제40조

【전 문】

【행 위 자】행위자

【재항고인】행위자

【보 조 인】변호사 박석훈

【환송결정】대법원 2008. 4. 18.자 2008어2 결정

【원심결정】제주지법 2008. 5. 30.자 2008서2 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.

원심은, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고만 한다)의 관련 규정에 비추어 볼 때, 재항고인의 가정폭력범죄 후 피해자가 재항고인을 상대로 이혼소송을 제기하였고 재항고인 또한, 피해자와 이혼하려고 마음먹었다고 하여 재항고인에게 특례법 소정의 보호처분을 할 수 없는 것이 아니라는 등의 이유로 재항고인에게 80시간의 사회봉사명령을 명한 제1심결정을 그대로 유지하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 재항고이유의 주장과 같이 특례법의 해석을 잘못한 위법 등이 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.