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【판시사항】

이혼을 원인으로 하는 제3자에 대한 손해배상청구가 가정법원의 전속관할에 속하는지 여부(적극)

【참조조문】

가사소송법 제2조 제1항 (가)목 (3) 다류 2호

【전 문】

【원고, 피상고인】원고

【피고, 상고인】피고 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 황봉환외 3인)

【원심판결】서울서부지법 2009. 11. 26. 선고 2008나607 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 사건을 서울가정법원에 이송한다.

【이 유】

상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

이혼을 원인으로 하는 손해배상청구는 제3자에 대한 청구를 포함하여 가사소송법 제2조 제1항 (가)목 (3) 다류 2호의 가사소송사건으로서 가정법원의 전속관할에 속한다 .

그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 피고와 원고의 배우자 사이의 부정한 행위로 인하여 원고가 배우자와 협의이혼을 함으로써 원고의 혼인관계가 파탄에 이르렀음을 원인으로 위자료 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 손해배상청구임을 알 수 있는바, 이러한 청구는 이혼을 원인으로 하는 제3자에 대한 손해배상청구에 해당하고, 가정법원의 전속관할에 속한다.

그렇다면 서울서부지방법원에 제기된 이 사건 소는 전속관할을 위반하여 제기된 것이므로 원심으로서는 이 사건 청구에 대하여 본안판단을 한 제1심판결을 취소하고 이 사건을 피고의 보통재판적 소재지 가정법원인 서울가정법원에 이송했어야 하는데, 원심은 그러한 조치를 취하지 아니하고 이 사건 청구에 대하여 본안판단을 하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 전속관할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 서울가정법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 의사무능력자인 금치산자의 후견인(후견인이 배우자인 경우는 법원이 선임한 특별대리인)이 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 식물인간 상태의 의사무능력자인 금치산자의 어머니가 민사소송법상 특별대리인으로 선임되어 금치산자를 대리하여 후견인인 금치산자의 배우자를 상대로 이혼소송을 제기하고, 그 후 후견인으로 개임되자 친족회의 동의를 얻어 그 소송을 수행하는 것은 적법하다고 한 사례

[3] 병상에 누워있는 식물인간 상태의 남편을 내버려 둔 채 친정으로 돌아가 버린 뒤 다른 남자와 간통을 하는 등 그 배우자에게 혼인관계를 파탄에 이르게 한 이혼사유가 존재하고, 나아가 남편 본인의 이혼의사도 객관적으로 추정할 수 있다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제840조, 제938조, 제947조, 제949조, 가사소송법 제12조, 민사소송법 제62조 제1항, 제2항 [2] 민법 제840조, 제938조, 제947조, 제949조, 제950조 제1항 제4호, 가사소송법 제12조, 민사소송법 제62조 제1항, 제2항 [3] 민법 제840조 제1호, 제2호

【전 문】

【원고, 피상고인】원고 (소송대리인 법무법인 대명 담당변호사 우광택)

【피고, 상고인】피고 (소송대리인 법무법인 율현 담당변호사 윤배경외 1인)

【원심판결】수원지법 2009. 9. 9. 선고 2009르1059 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 특별대리인에 의한 이혼청구의 적부에 대하여

의식불명의 식물인간 상태와 같이 의사무능력자인 금치산자의 경우, 민법 제947조, 제949조에 의하여 금치산자의 요양·감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인이 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있고, 그 후견인이 배우자인 때에는 가사소송법 제12조 본문, 민사소송법 제62조 제1, 2항에 따라 수소법원에 특별대리인의 선임을 신청하여 그 특별대리인이 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다.

원심은, 원고의 특별대리인에 의해 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 식물인간 상태의 의사무능력자인 금치산자이고 이 사건 소 제기 당시에 배우자인 피고가 원고의 후견인인 상태에서 원고의 어머니가 민사소송법상 특별대리인으로 선임되어 이 사건 이혼소송을 제기하였고, 그 후 제1심 변론종결 후에 원고의 후견인으로 개임된 후 친족회의 동의를 얻어 원심에서 원고를 대리하여 이 사건 소송을 수행하고 있음을 이유로 이 사건 소는 적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 금치산자의 특별대리인 또는 후견인에 의한 이혼심판 청구에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

2. 이혼사유 및 이혼의사의 추정에 대하여

원심이, 그 판시와 같은 사실, 특히 피고가 병상에 누워있는 원고를 내버려 둔 채 친정으로 돌아가 버린 뒤 다른 남자와 간통을 한 사실 등을 종합하여, 피고에게 이 사건 혼인관계를 파탄에 이르게 한 이혼사유가 존재하고 나아가 원고 본인의 이혼의사도 객관적으로 추정할 수 있다고 판단한 것은 정당하다.

따라서 원심판결에 이혼사유의 존부 등에 관한 경험칙 위반 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 이혼에 따른 재산분할이 채권자 취소의 대상이 되는 경우 및 그 증명책임의 소재(=채권자)

[2] 협의이혼에 다른 목적이 있는 경우, 협의이혼이 무효인지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제406조, 제839조의2, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제834조, 제836조

【참조판례】

【전 문】

【원고, 피상고인】원고 (소송대리인 법무법인 청운 담당변호사 이창엽 외 2인)

【피고, 상고인】피고 (소송대리인 법무법인 평안 담당변호사 안대희 외 2인)

【원심판결】부산지법 2016. 8. 12. 선고 2015나48808 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 공동재산의 청산이라는 성격에 경제적으로 곤궁한 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도로서, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 그 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도, 이러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자에 의한 취소의 대상으로 되는 것은 아니고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과 부분에 한하여 적법한 재산분할이라고 할 수 없어 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이처럼 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 보아야 한다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다14101 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다33258 판결 등 참조).

한편 이혼의 효력발생 여부에 관한 형식주의 아래에서의 이혼신고의 법률상 중대성에 비추어, 협의이혼에 있어서의 이혼의 의사는 법률상의 부부관계를 해소하려는 의사를 말한다 할 것이므로, 일시적으로나마 그 법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상, 그 협의이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 양자간에 이혼의 의사가 없다고는 할 수 없고 따라서 그 협의이혼은 무효로 되지 아니한다(대법원 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외인과 피고는 1977년 혼인신고를 마친 법률상 부부였으나 2013. 11. 8. 협의이혼한 사실, ② 이 사건 부동산은 본래 소외인 소유였는데, 2010. 1. 11. 증여를 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 이후 원고가 제기한 이 사건 관련소송 확정판결에 따라 2014. 6. 27. 위 소유권이전등기가 말소된 사실, ③ 피고는 2014. 7. 2. ‘2014. 6. 27. 재산분할’을 원인으로 다시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실 등을 알 수 있다.

원심은 이 사건 부동산에 관한 위 2014. 7. 2.자 소유권이전행위가 정당한 재산분할의 범위 내의 것이므로 사해행위에 해당하지 않는다는 피고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 위 소유권이전행위는 진정한 재산분할행위라기보다는 원고의 이 사건 관련소송 확정판결에 기한 강제집행을 회피하거나 면탈하고자 소외인과 피고가 통모한 행위이므로 정당한 재산분할의 범위 내의 것인지 여부를 따질 필요도 없이 사해행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.

3. 그러나 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

우선 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 설령 소외인과 원고에게 채무면탈 등 다른 목적이 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 양자간에 이혼의 의사가 없었다고 단정하기는 어렵다. 그리고 소외인과 원고 사이의 위 협의이혼을 무효로 보기 어렵다면, 위 소유권이전행위는 그 등기원인에서도 명시되었듯이 협의이혼에 따른 진정한 재산분할로 봄이 상당하다. 다만 그것이 재산분할로서 상당한 정도를 넘는 과대한 것이라면 그 상당한 정도를 벗어나는 부분에 한해서 사해행위 취소의 대상으로 될 수 있을 뿐이다.

따라서 원심으로서는, 원고가 소외인과 피고 사이의 위 협의이혼이 무효라는 점을 증명하지 못한다면, 소외인과 피고 쌍방의 재산 보유 상황 등 두 사람의 혼인 이후 이혼에 이르기까지의 모든 사정을 종합하여 피고가 받을 적정한 재산분할의 액수를 확정한 다음 이를 초과하는 부분이 있을 경우 그 부분에 한하여 사해행위로서 취소를 명하였어야 한다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 소유권이전행위 전체가 사해행위에 해당한다고 단정하였으니, 원심판결에는 사해행위 취소의 대상과 재산분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

이혼심판정본이 공시송달되었다는 사실을 안 날로부터 2주 이내에 제기한 추완항소의 적부(적극)

【판결요지】

피청구인이 1988.1.20.경 호적등본을 발급받아 보고 청구인과 이혼심판에 의하여 이혼한 것으로 되어 있는 것을 발견하였으면 그 기재에 의하여 이혼판결이 확정된 사실을 알았다고 하더라도 그 이혼심판정본이 피청구인에게 공시송달되었다는 사실까지 알았다고 볼 수 없으며, 그 후 같은 해 5.9. 법원에서 이 사건 심판사본을 교부받아 보고 공시송달의 방법으로 제1심에서 이혼심판이 확정된 사실을 알았다면 이때부터 2주 이내인 같은 달 10. 제기한 추완항소는 적법하다.

【참조조문】

민사소송법 제160조

【전 문】

【청구인, 상고인】청구인 소송대리인 변호사 정태원

【피청구인, 피상고인】피청구인

【원심판결】 서울고등법원 1989.10.13. 선고 88르1455 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심이 확정한 사실에 의하면, 피청구인은 1988.1.20.경 호적등본을 발급받아 보고 청구인과 이혼심판에 의하여 이혼한 것으로 되어 있는 것을 발견하였으나 같은 해 5.9. 수원지방법원에서 제1심의 이 사건 심판사본을 교부받아 보고 공시송달의 방법으로 제1심에서 이 사건 이혼심판이 확정된 사실을 알고서 같은 달 10. 이 사건 추완항소를 제기하였다는 것인 바 사실이 그러하다면 피청구인은 그가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었고 피청구인은 호적등본을 교부받아 보고 그 기재에 의하여 이혼심판이 확정되었다는 사실을 알았다고 하더라도 더 나아가 위 이혼심판정본이 피청구인에게 공시송달되었다는 사실까지 알았다고 볼 수 없으므로 이를 안날로부터 2주 이내에 제기한 이 사건 추완 항소는 적법하다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고, 이 사건 이혼의 제1심심판이 피청구인이 모르는 사이에 이루어졌다고하여 원심이 설시하는 바와 같은 경위로 청구인의 집을 나와 인천에 있는 친정어머니 집에 거주하고 있었던 피청구인으로서는 호적등본의 기재만 보고 당연히 모든 절차가 공시송달의 방법에 의하여 이루어진 것이라고 알았다고 할 수는 없을 것이므로 반대의 입장에서 원심판결에 소송행위 추완에 있어서 당사자가 책임질 수 없는 사유에 관한 법리오해가 있다는 소론의 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 증거취사나 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

우선변제권 있는 소액임차인에 해당하는 것으로 보기에 의심스러운 사정이 있다고 한 사례

【판결요지】

임대건물의 구조상 5세대의 임차인이 있기는 어려운 점, 임차인의 전입신고가 임대인이 대출연체로 그 채권자로부터 법적 조치를 취하겠다는 최고장을 받은 이후 경매개시 전에 집중되어 있는 점, 협의이혼하여 따로 살고 있던 부부가 같은날 전입신고하면서 따로 각 방 1개씩을 임차하였다고 주장하는 점, 건물을 모두 임대하고 다른 곳에 거주한다는 임대인 부부가 경매개시결정정본 및 배당기일소환장을 같은 건물에서 받았고 채권자의 직원이 방문하였을 때에 임대인의 처가 위 건물에서 잠을 자고 있었던 점, 임차인 가족이 거주한다는 방에 침대 1개 및 옷 몇 벌만 있었던 점 등에 비추어 이들을 우선변제권 있는 소액임차인으로 보기에 의심스러운 사정이 있다고 한 사례.

【참조조문】

주택임대차보호법 제8조, 민사소송법 제187조

【전 문】

【원고,상고인】 목포대성신용협동조합

【피고(선정당사자),피상고인】 송민옥 외 4인

【원심판결】 광주지법 2000. 8. 3 1. 선고 99나13658 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심은, 이 사건 경매절차진행중 이 사건 건물을 감정평가한 소외 정찬운이 "이 사건 건물 전체가 임대중인 것으로 탐문 조사되나 자세한 임대내역은 재조사를 한다."는 취지의 감정평가서를 작성 제출하고 있고, 현황조사명령을 받은 집행관 조윤석이 이 사건 건물에서 임차인들을 만난 다음 피고 등의 임차사실을 확인하였다는 취지의 부동산현황조사보고서를 작성, 제출하고 있으며, 위 사실에 이 사건 건물의 구조가 1, 2층이 어느 정도 독립되어 있는 점, 대출금을 변제하지 못할 정도로 경제적으로 어려웠던 소외 조경희가 이 사건 건물을 전부 사용하였다고는 보이지 않는 점, 원고 직원이 1996. 5. 22. 이 사건 건물을 조사할 당시에도 그 중 일부에 대하여 임차인이 있었던 점 등을 비추어 보면, 피고 등은 실제로 소외 조경희와 사이에 이 사건 건물 중 각 임차부분에 관한 임대차계약을 체결한 후 거주하여 왔다고 봄이 상당하다고 하면서, 피고 등은 우선변제권이 있는 소액임차인이라 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.

2. 그러나 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 여러 가지 점에 비추어 수긍하기 어렵다.

먼저, 원심판결에서 가장임차인이 아니라고 봄이 상당하다면서 그 근거사실로 든 부분에 대한 증거를 살펴보면, 갑 제7호증의 5는 감정평가표로 원심 판시와 같이 임대관계에 대하여 "본건 전체를 임대중인 것으로 탐문 조사되나 자세한 임대내역은 재조사를 요함."이라는 기재가 있으나, 이러한 기재만으로 피고 등의 임대차관계를 인정하기 부족함은 문언상 명백하고, 갑 제7호증의 6 내지 10은 부동산현황조사보고서로 위 보고서에 현장출장확인방법으로 조사를 하였는데 그 결과 피고 등의 임대차관계를 확인한 것으로 기재는 되어 있으나, 원심 판시와 같이 "이 사건 건물에서 임차인들을 만났다."는 기재는 되어 있지 않으며, 위 보고서의 기재 내용에 대한 확인을 위하여 원심이 한 광주지방법원 목포지원 집행관에 대한 사실조회결과에 의하면, 위 보고서를 작성한 위 조윤석은 당시 외환위기로 임대차현황조사가 폭주하였고 2년이 지나 어떠한 방법으로 조사하였는지 기억할 수 없다면서, 다만 일반적인 현황조사방법에 비추어 볼 때 임차인이 5명이나 있다고 한 것으로 보아 현장에서 임차인을 만나지 않았나 추측한다는 정도의 진술만 하고 있을 뿐이다.

더구나, 위 보고서에 첨부된 현장구조도면(기록 119쪽)이 원고 직원이 현장을 직접 보고 작성하였다는 현장구조도면(기록 134쪽)과 전혀 다른 사실이 인정되는바, 사정이 그러하다면 어느 현장구조도면이 실제현황과 일치하는지 여부 등을 더 조사하여 심리하였어야 할 것임에도 이에 나아가지 아니한 채, 위와 같은 증거들에 의하여 인정되는 사실만으로는 피고 등이 이 사건 건물 중 각 임차부분에 관한 임대차계약을 체결하여 거주하여 왔다고 인정하기는 부족할 것이다.

그리고 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 정황 즉, 이 사건 건물의 1, 2층은 한 층에 방 3개와 거실 1개, 화장실 1개가 있어 건물구조상 5세대의 임차인이 있기는 어려운 점, 피고 등의 전입신고가 장홍수의 대출연체로 원고로부터 법적 조치를 취하겠다는 최고장을 받은 이후 원고의 경매개시 전인 1998년 4월에 집중되어 있는 점, 선정자 1과 2는 원래 부부 사이였다가 1993. 11. 28. 협의이혼하여 따로 살고 있었는데 그들이 같은날 이 사건 건물 번지로 전입신고하면서 그것도 같이 임대차계약을 한 것이 아니라 따로 각 방 1개씩을 임차하였다고 주장하는 점, 이 사건 건물을 모두 임대하고 다른 곳에 거주한다는 장홍수와 조경희 부부가 경매개시결정정본 및 배당기일소환장을 이 사건 건물에서 받았고(원심 판시와는 달리 배당기일소환장은 장홍수가 수령하였다, 기록 121, 122쪽), 원고 직원이 방문하였을 때에 위 조경희가 이 사건 건물에서 잠을 자고 있었던 점, 선정자 서정철이 거주한다는 방에서는 중학생 참고서가 꽂힌 책상 1개, 피고가 처 및 딸과 거주한다는 방에서는 침대 1개 및 옷 몇 벌만 있었던 점 등은 피고 등을 우선변제권 있는 소액임차인으로 보기에 의심스러운 사정이라 아니할 수 없다.

그렇다면 피고 등이 지급하였다는 임대차보증금에 대한 영수증의 존재 여부 및 그 자금출처, 이 사건 경매에 관한 기록 중 집달관의 현황조사보고서 등 관련 부분 및 피고 등의 임차경위 등 객관적인 자료들을 더 조사하여 심리함이 없이 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치에는 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

사실혼관계의 성립요건 및 법률혼이 존속중인 부부 중 일방이 제3자와 맺은 사실혼의 보호 가부(소극)

【판결요지】

사실혼이란 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우라야 하고, 법률상 혼인을 한 부부가 별거하고 있는 상태에서 그 다른 한 쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없다.

【참조조문】

민법 제810조, 제812조, 산업재해보상보험법 제4조 제3호, 구 산업재해보상보험법시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제6871호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항, 제3항

【참조판례】

【전 문】

【원고,피상고인】원고 (소송대리인 변호사 이율)

【피고,상고인】 근로복지공단

【보조참가인,상고인】보조참가인 (소송대리인 변호사 김형선)

【원심판결】 서울고법 2000. 9. 6. 선고 2000나 11241 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 대한포장공사 소속 근로자로서 1997. 10. 30. 선로보수공사 현장에서 작업 중 열차에 부딪힌 사고로 같은 해 11월 7일 사망한 사실, 원고는 소외 2와 1977. 10. 20. 혼인하여 그 사이에 자녀 둘을 두었으나, 1990년경부터 혼인생활이 파탄되어 그와 헤어져 자녀들과 함께 살아오던 중 1994년경 평택시에 있는 식당에서 종업원으로 일하다가 식당 손님으로 드나들던 소외 1과 사귀게 되어 1995년 2월경부터 원고의 주거지인 평택시 팽성읍 안정리 163-1.에 있는 집에서 같이 살기 시작한 이래 그가 사망할 때까지 동거생활을 계속하여 왔는데, 두 사람은 서로를 '여보', '당신'으로 호칭하였고, 원고가 식당에서 받는 수입과 소외 1이 공사 현장에서 일하여 받는 수입으로 생활비를 충당하여 왔으며, 당시 고등학교에 다니던 원고의 자녀들은 소외 1을 '아빠'라고 부른 사실, 한편 소외 1은 가끔 천안시 성환읍에 거주하고 있는 어머니인 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라고만 한다.)을 찾아가 용돈을 주기도 하였으나, 참가인은 장남인 소외 3과 같이 살면서 소외 3이 부양한 사실, 원고는 소외 1이 사망하기 약 한달 전인 1997. 10. 9. 법률상 남편이던 소외 2와 협의이혼신고를 한 사실, 원고는 소외 1이 이 사건 사고를 당한 같은 달 30일 참가인에게 사고 소식을 전화로 알리고, 같은 해 11월 7일 소외 1이 사망하기까지 병원에서 간병하였으며, 소외 1을 화장한 후 유골을 그의 고향인 천안시 성환읍 매주리 소재 뒷산에 직접 뿌린 사실 등을 인정한 다음, 결혼하지 아니한 소외 1이 원고 및 그 자녀들과 함께 2년 9개월간이나 같은 집에서 동거생활을 하여 온 점, 동거생활 중 원고와 소외 1이 각자의 수입으로 공동의 생활비를 충당해 왔고 원고의 자녀들도 소외 1을 '아빠'라고 부른 점, 이 사건 사고 후 원고가 소외 1을 간병하고 그의 유골을 직접 뿌린 점 등에 비추어 보면, 원고와 소외 1은 비록 결혼식을 치르지는 아니하였지만 1995년 2월경부터 혼인의 의사로 동거생활을 시작하고 서로를 부양함으로써 1997. 11. 7. 소외 1이 사망하기까지 사실상 부부공동생활의 실체를 갖추고 있었고, 나아가 비록 원고가 전 남편인 소외 2와 이혼신고를 하기 전까지는 법률상 중혼관계에 있어 두 사람의 사실상 혼인관계가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 보호받을 수 없었다고 하더라도, 최소한 원고가 이혼신고를 한 같은 해 10월 9일부터는 중혼관계에서 벗어나 법률상 보호를 받을 수 있는 사실혼관계로 되었다는 이유로, 원고는 소외 1이 사망할 당시 그로부터 부양되고 있던 사실상의 배우자로서 산업재해보상보험법령에서 규정하는 유족급여제도의 취지에 비추어 업무상 재해로 소외 1이 사망함으로 인한 이 사건 유족보상금의 최선순위 수급권자라고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다.

가. 우선 원심이 들고 있는 증거들로써는 원심이 인정한 사실관계를 인정하기 어려워 보인다.

(1) 소외 1은 1996. 1. 3.부터 사망신고로 1997. 11. 27. 그 주민등록이 말소될 때까지 계속 큰형 소외 3의 주소인 천안시 성환읍에 주민등록을 하고 있었고(갑 제3호증), 원고는 소외 1이 사망한 뒤인 1997. 11. 27.에야 비로소 자신의 거주지라는 평택시 팽성읍으로 전입하였으나, 함께 살았다는 원고의 자녀도 동거인으로 등재된 바 없고, 오히려 조카 하나만 동거인으로 1998. 2. 6.에 전입한 것으로 되어 있어(갑 제4호증), 이들 증거자료는 원고와 소외 1이 2년 9개월 동안 동거하면서 부부처럼 생활하여 왔다는 사실을 인정할 자료가 되지 못한다.

(2) 갑 제7호증의 1, 2, 3은 옷장 속에 남자의 옷이 여러 벌 걸려 있는 것을 찍은 사진들로서 원고는 소외 1과 동거하던 집의 옷장 속에 있던 소외 1의 옷가지를 찍은 것이라고 주장하나, 그 촬영일자가 1999. 5. 14.로 되어 있고, 갑 제4호증에 의하면, 원고는 평택시 팽성읍에서 1998. 8. 13.에 평택시 현덕면으로 전출하였음을 알 수 있음에 비추어 이 또한 증거가치가 없다.

(3) 결국, 사실혼관계에 있었다는 원고 주장을 뒷받침하는 증거로는 소외 4의 제1심 증언과 소외 5의 원심 증언이 있을 뿐이나, 먼저 소외 4(1935년생)는 원고와 소외 1이 동거하였다는 평택시 팽성읍의 주택 소유자로 소외 1과 원고의 부부관계, 자녀와의 관계 등 사적인 생활모습을 소상히 알고 있었다는 그 증언내용은 쉽사리 믿기 어렵고, 한편 소외 5(1977년생)는 원고의 딸로 그 증언내용은, 원고와 소외 1이 1995년 2월경부터 사망할 때까지 함께 살면서 소외 1과 원고가 부부처럼 생활하는 것을 목격하였다는 취지이나, 갑 제4호증(주민등록표등본)에 의하면, 소외 5는 어머니인 원고와 동거한 것으로 등재되어 있지 아니한 데다가 그 구체적인 증언내용도 원고의 주장사실을 그대로 옮기는 것이어서, 산재사고 발생 후 병원에서 원고를 처음 보았고, 소외 1이 평소 사귀는 여자가 없다고 말해 왔다는 참가인의 진술(을 제2호증) 등에 비추어 이 또한 그대로 믿기 어렵다.

(4) 그렇다면 원고와 소외 1이 1995년 2월경부터 소외 1이 사망할 때까지 계속 동거하면서 서로 부부로 호칭하였다거나, 서로의 수입으로 생활비에 충당하였다거나, 원고의 자녀들이 소외 1을 아버지로 받아들였다는 내용의 원심 사실인정은 신빙성이 없는 증거들을 그 근거로 한 것이어서, 결국 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 것으로 볼 수밖에 없다.

나. 사실혼이란 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우라야 하고(대법원 1987. 2. 10. 선고 86므70 판결, 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 등 참조), 법률상 혼인을 한 부부가 별거하고 있는 상태에서 그 다른 한 쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없는 것이다(대법원 1995. 7. 3.자 94스30 결정, 1995. 9. 26. 선고 94므1638 판결, 1996. 9. 20. 선고 96므530 판결 등 참조).

원심은, 결혼하지 아니한 소외 1이 원고 및 그 자녀들과 함께 2년 9개월간이나 같은 집에서 동거생활을 하여 온 점, 그 동거생활 중에 원고와 소외 1이 각자의 수입으로 공동의 생활비를 충당해 오고, 원고의 자녀들도 '아빠'라고 부른 점 등에 비추어 원고와 소외 1은 비록 결혼식을 치르지는 아니하였지만 1995년 2월경부터 혼인의 의사를 가지고 동거하며 서로를 부양함으로써 사실상 부부공동생활의 실체를 갖추었고, 이러한 관계는 원고가 전 남편과 이혼신고를 함으로써 정상적인 사실혼관계로 발전되었다는 취지로 판단하고 있으나, 이는 앞서 본 바와 같이 그릇된 사실인정에 터잡은 것일 뿐만 아니라, 원심이 인정한 사실관계만으로는, 기록상 알 수 있는 바와 같이 소외 1이 평소 어머니인 참가인과 형을 때때로 찾아가 만나면서도 가족들에게 원고와의 관계를 알리지 아니한 점을 보더라도, 원고와 소외 1 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우라고 볼 수 있을지 의심스럽다.

다. 결국, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 나아가 사실상 혼인관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점들을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있는지 여부(적극) 및 위 재산분할이 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되기 위한 요건 및 취소의 범위

[2] 혼인 중 부부의 협의이혼을 전제로 한 재산분할협의의 성질

[3] 이혼위자료 명목으로 유일한 재산을 증여한 경우, 위 증여가 이혼에 따르는 재산분할의 성격을 포함하는 이혼급부로 볼 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바, 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로 재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이고, 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다.

[2] 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것으로, 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 그 협의의 효력이 발생하는 것이다.

[3] 이혼위자료 명목으로 유일한 재산을 증여한 경우, 위 증여가 이혼에 따르는 재산분할의 성격을 포함하는 이혼급부로 볼 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제406조, 제839조의2[2] 민법 제105조, 제147조, 제839조의2[3] 민법 제839조의2

【참조판례】

【전 문】

【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 김정무)

【피고,상고인】피고

【원심판결】 서울고법 2000. 9. 26. 선고 2000나 10279 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심은, 원고와 제1심 공동피고 1 주식회사(이하 제1심 공동피고 1이라 한다)는 1997. 9. 22. 여신과목 일람불 지급보증, 여신한도 미화 30만 $, 거래기간 1998. 9. 22.까지로 한 여신한도거래약정을 체결하고, 제1심 공동피고 2는 제1심 공동피고 1이 위 약정에 따라 원고에게 부담하는 모든 채무에 대하여 미화 36만 $를 한도로 연대보증한 사실, 일성통신이 위 약정에 기하여 원고가 지급보증한 수입물품대금채무를 변제하지 못하자 원고는 1998. 5. 13.부터 1998. 7. 7.까지 합계 160,409,815원을 대신 지급하였고, 이 중 25,080,848원을 상환받은 사실, 그 후 일성통신은 1998. 8. 11. 황색거래처로 지정되었고 같은 달 24일 원고와의 거래가 정지되었으며 원고는 같은 해 11월 12일 연체대출금 정리를 통지하고, 같은 해 12월 19일 연대보증인인 제1심 공동피고 2에게 법적절차 착수를 통지한 사실, 제1심 공동피고 2는 1998. 12. 16. 처인 피고에게 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 증여하고, 다음날 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 1999. 1. 6. 피고와 협의이혼한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 사실관계를 기초로 제1심 공동피고 2가 자기의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 증여함으로써 무자력 상태가 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 증여계약은 원고에 대한 관계에서 사해행위에 해당된다고 판단하고, 제1심 공동피고 2와 1998년 12월 이혼하기로 합의하면서 위자료 등으로 이 사건 부동산을 증여받은 것이므로, 이는 사해행위에 해당하지 않는다는 피고의 주장에 대하여 제1심 공동피고 2가 피고에 대한 위자료 및 양육비 명목으로 이 사건 부동산을 증여하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하고, 설령 피고가 제1심 공동피고 2에 대하여 이혼에 따른 위자료 및 양육비 채권을 가진다 하더라도 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우 유일한 재산인 부동산을 무상양도하거나 특정채권자에게 대물변제로 제공하였다면 그 범위 내에서 공동담보가 감소함에 따라 다른 채권자는 종전보다 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 다른 채권자와의 관계에서 사해행위에 해당한다고 배척하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바, 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로 재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이고, 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다27084 판결 참조), 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6180 판결, 2001. 3. 27. 선고 2000다48104 판결 참조).

또한, 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것으로, 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 그 협의의 효력이 발생하는 것이다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458 판결 참조).

기록에 의하면, 제1심 공동피고 2는 1983. 2. 4. 피고와 혼인신고를 마치고 부부로서 혼인생활을 하면서 그들 사이에 아들 소외인(1989. 12. 8.생) 을두었는데, 제1심 공동피고 2가 가정에 소홀하고 피고를 폭행하는 등 가정불화로 인하여 혼인관계가 파탄에 이르러 1998. 12. 16. 위자료 등의 명목으로 자신들의 주거인 이 사건 부동산을 피고에게 증여하고, 1998. 12. 17. 피고 앞으로 위 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 다음, 제1심 공동피고 2와 피고가 1999. 1. 6. 협의이혼신고를 마친 사실, 그 후 제1심 공동피고 2는 이 사건 부동산에서 퇴거하여 마포구 망원동 57의 284에 주민등록을 두고 있는 사실을 알 수 있다.

사정이 이러하다면 피고가 제1심 공동피고 2로부터 이 사건 부동산을 증여받은 것은 단순한 재산상의 법률행위가 아니라 이혼에 따르는 재산분할의 성격이 포함되어 있는 이혼급부로 볼 여지가 많으므로, 원심으로서는 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 특별한 사정이 있는지 여부를 심리하여야 하고, 그와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 범위에 한정되어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 사정에 관해서 심리하지 아니하고 제1심 공동피고 2가 피고에게 이 사건 부동산을 증여한 행위가 전부 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 된다고 단정한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 이혼에 따른 재산분할과 채권자취소권의 성부와 그 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 재산분할의 대상이 되는, 부부 일방이 혼인생활 중에 부담한 제3자에 대한 채무의 범위

[2] 법원이 재산분할의 방법 등을 정함에 있어 그 모든 사정을 개별적·구체적으로 특정하여 설시하여야 하는지 여부(소극)

[3] 재산분할액 산정의 기초가 되는 재산의 가액 평가시 반드시 시가감정에 의하여야 하는지 여부(소극)

[4] 유책배우자에 대한 위자료 액수의 산정 방법

【참조조문】

[1] 민법 제839조의2[2] 민법 제839조의2[3] 민법 제839조의2[4] 민법 제806조, 제843조

【참조판례】

【전 문】

【원고(반소피고),상고인겸피상고인】원고

【피고(반소원고),피상고인겸상고인】피고

【원심판결】 대전고법 2003. 5. 15. 선고 2000르344, 351 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이유】

1. 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)의 상고에 대하여

가. 상고이유 제1, 2, 4점 : 분할의 대상이 되는 재산의 범위에 관하여

혼인생활 중에 부부의 일방이 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것이거나 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 것인 경우에 한하여 부부 공동으로 부담한 채무로서 청산의 대상이 되는 것이고, 부부가 혼인 중에 이룬 공동재산을 부부 중의 일방이 별거 중에 임의매각한 경우 그 매각대금이 재산분할의 대상이 되어야 할 것임은 소론과 같다.

그러나 파탄 이전의 정상적인 혼인생활 중에 주 수입원으로 영위하였던 사업상의 거래관계에서 발생하여 상대방도 용인하였던 채무는 결국 부부 공동의 이익을 위한 것으로 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 것이라고 평가되어야 할 것이고, 혼인관계가 사실상 파탄에 이른 후에 부부 일방이 공동재산을 처분하였다고 하더라도 그 매각이 적정한 시가에 따라 이루어졌고 그 대금으로 부부 공동으로 부담하여야 하는 동액 상당의 채무를 변제하였다면 그 매각대금을 재산분할의 대상이 되는 재산의 가액에 산입할 수는 없으며, 혼인생활 중에 부부의 일방이 부담하였다가 이미 변제하여 파탄 이전에 소멸한 채무에 대하여까지 단지 그 채무의 사용처가 불명하다는 이유로 이를 일방이 개인적으로 탕진한 후 공동재산으로 개인의 채무를 변제한 것으로 보아 그 액수를 재산분할 대상이 되는 재산의 가액에 산입할 수는 없다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 원고와 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)가 혼인 당시 별다른 재산이 없었는데 피고가 상당한 부동산을 상속받은 후 그 부동산을 처분하거나 담보로 제공하여 받은 돈으로 사업을 영위하면서 다른 부동산을 취득하고 일부 채무를 변제한 과정 등을 자세히 인정한 다음, 이 사건에서 피고의 부동산의 매각, 채무의 부담, 그 변제 등이 모두 혼인 중의 공동재산의 형성과정에서 이루어진 것으로 보아, 이 사건 변론종결 당시 피고 명의로 남아 있던 적극재산만이 이 사건 이혼에 따른 재산분할의 대상이 되고 피고 명의로 남아 있던 소극재산도 전액 재산분할의 대상이 된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 위 법리에 따른 것으로서 모두 옳다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 심리를 다하지 아니하거나, 재산분할의 대상이 되는 재산의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.

나아가 법원이 재산분할의 방법 등을 정함에 있어서 그 모든 사정을 개별적·구체적으로 일일이 특정하여 설시하여야 하는 것은 아니고( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97므1486, 1493 판결 참조), 원심이 최종적으로 재산분할의 대상이 되는 적극재산과 소극재산을 확정하여 설시한 데에는 그에 반하는 원고의 주장을 배척하는 취지가 포함된 것이라 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 재산분할의 대상이 되는 재산인지에 관한 원고의 여러 주장에 대하여 판단을 유탈한 잘못이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제3점 : 분할대상 재산가액의 평가에 관하여

기록에 의하면, 원심은 위와 같이 확정한 적극재산의 가액을 위 각 부동산의 공시지가와 2001. 1.경 대출을 위한 하나은행의 감정평가액 중 높은 액수를 기준으로 평가하였음을 알 수 있다.

재산분할액 산정의 기초가 되는 재산의 가액을 반드시 시가감정에 의하여 인정하여야 하는 것은 아니므로( 대법원 1995. 10. 12. 선고 95므175, 182 판결, 2002. 8. 28.자 2002스36 결정 등 참조), 분할대상 재산인 원심 판시 제1, 2-1, 2-2, 2-3 각 토지에 대하여는 그 가액을 공시지가에 의하여 산정하는 데 대하여 쌍방이 다툼이 없다고 진술하였고, 원고가 공시지가나 하나은행 감정가가 너무 낮다고 다투는 토지에 대하여는 원심 재판장이 시가감정을 신청할 것을 촉구하였음에도 원고가 이를 거부한 이 사건에 있어서, 원심이 그 판시 제1, 2-1, 2-2, 2-3 및 제5의 각 토지의 가액을 공시지가를 기준으로 산정한 것은 정당하다고 넉넉히 수긍할 수 있고, 달리 원심 인정의 가액이 객관성과 합리성을 결여한 것이라고 볼 자료가 없으므로, 위와 같은 원심의 조치에 상고이유의 주장과 같이 경험칙 내지 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나, 분할대상 재산가액의 평가에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.

다. 상고이유 제5, 6점 : 기여도와 재산분할의 비율 및 방법에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 이혼으로 인한 재산분할의 대상이 되는 적극재산 가액의 합계가 919,208,300원, 소극재산 가액의 합계가 253,381,168원으로 순자산액은 그 차액인 665,827,132원으로 인정한 다음, 원고와 피고의 나이, 직업, 혼인기간 등 제반 사정과 특히 적극재산의 대부분이 피고가 상속받은 재산이거나(위 적극재산의 가액 중 피고가 상속받아 그대로 남아있는 부동산의 가액은 3분의 2가 넘는 627,857,000원이다.) 상속받은 부동산의 보상금으로 취득한 점, 원고가 피고 명의의 부동산을 담보로 하나은행에서 대출받은 150,000,000원을 가지고 가 상당부분을 소비한 점 등을 종합하여, 위 대출금 중 원고가 사용하고 남은 돈을 원고에게, 피고 명의의 적극재산과 소극재산을 피고에게 각 확정적으로 귀속시키고 그 대신 피고가 원고에게 120,000,000원을 지급하게 함이 상당하다고 판단하였다.

원심이 재산분할의 액수와 방법을 결정함에 있어서 참작한 여러 사정을 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 이와 같은 재산분할의 비율과 방법은 합리적이라고 할 것이므로, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나, 심리를 미진하였거나, 재산분할에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.

라. 상고이유 제7점 : 위자료 액수에 관하여

유책배우자에 대한 위자료 액수의 산정은 유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계 파탄의 원인과 책임, 배우자의 연령과 재산상태 등 변론에 나타나는 모든 사정을 참작하여 법원이 직권으로 결정하여야 할 것인바( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003므2251, 2268 판결 참조), 기록에 의하여 원심이 판시하고 있는 원고와 피고의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 경위와 책임, 혼인계속기간, 배우자의 연령과 재산상태 등 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 보면, 원심이 위자료 액수를 30,000,000원으로 결정한 조치는 적정한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하거나, 위자료 액수의 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.

마. 상고이유 제8점 : 친권행사자 지정에 대한 원심의 심판범위 오해에 관하여

기록에 의하면, 원고는 상고장에 원심의 본소 위자료 및 재산분할 청구에 한하여 불복함을 명시하였으므로 친권행사자 지정 부분은 당심의 심판범위도 아닐 뿐 아니라, 자녀들이 모두 성년에 이르러 그 시정을 구할 이익도 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

2. 피고의 상고에 대하여

피고는 상고장에 이유를 적지 아니하였고 당원으로부터 소송기록접수통지를 받고도 상고이유서를 제출하지 아니하였으며, 이 사건에 직권으로 조사할 사유가 있다고도 보이지 아니하므로, 피고의 상고는 가사소송법 제12조, 민사소송법 제429조의 규정에 의하여 기각을 면할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 유책배우자의 이혼청구권이 인정되는 경우

[2] 가사소송법 제2조 제1항 소정의 나류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다.

[2] 가사소송법 제2조 제1항 소정의 나류 가사소송사건과 마류 가사비송사건은 통상의 민사사건과는 다른 종류의 소송절차에 따르는 것이므로, 원칙적으로 위와 같은 가사사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제840조 [2] 가사소송법 제14조

【참조판례】

【전 문】

【원고, 상고인】원고 (소송대리인 변호사 김상기외 1인)

【피고, 피상고인】피고인 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 하광호외 14인)

【원심판결】서울고법 2004. 6. 22. 선고 2003르1700 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99므1213 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원·피고간의 혼인관계는 더 이상 회복하기 힘들 정도로 파탄되었다고 할 것이지만, 피고의 귀책사유로 혼인관계가 파탄에 이른 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 전제로 하는 원고 주장을 배척하는 한편, 원·피고간의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 책임은 (상호 생략) 식당의 운영은 물론 가사·양육을 등한시하면서 피고 및 자녀들에게 폭언과 폭행을 행사하고, 소외인과 만나면서부터는 상식적으로 이해할 수 없는 행각을 보이면서 (상호 생략) 식당의 수입 등을 임의로 사용하고 거액의 채무를 부담하여 갈등을 초래하는 한편 이러한 갈등을 해소하려는 아무런 노력도 없이 피고와 자녀들의 간절한 바램을 외면하고 도리어 이혼을 요구한 원고에게 있음이 명백하므로, 이와 같이 혼인관계의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 원고의 이혼청구는 원칙적으로 허용될 수 없고, 달리 피고 역시 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니할 뿐이라는 등의 특별한 사정도 인정되지 않는다고 하여 원고의 이혼청구 등을 모두 배척하였다.

기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위에서 본 법리에 따른 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사실오인 또는 유책배우자의 이혼청구권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가사소송법 제2조 제1항 소정의 나류 가사소송사건과 마류 가사비송사건은 통상의 민사사건과는 다른 종류의 소송절차에 따르는 것이므로, 원칙적으로 위와 같은 가사사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수는 없다.

기록에 의하면, 원고는 당초 나류 가사소송사건 및 마류 가사비송사건인 이혼청구 및 재산분할청구를 병합한 가사소송을 서울가정법원에 제기하였다가 제1심에서 원고 패소판결이 선고되자 원심에 이르러, 주위적으로 위와 같은 취지의 청구를 유지하는 한편, 부부간의 명의신탁약정의 해지에 관한 법리에 의하거나 민법 제829조 제3항의 부부 공유의 재산분할청구권에 관한 규정이 혼인 전 부부재산약정이 없는 경우에도 유추 적용될 수 있음을 전제로 하여, 제1차 예비적 청구로, 피고 명의의 부동산들 중 1/2 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 제2차 예비적 청구로, 부부 공유재산인 피고 명의의 부동산들을 경매에 붙여 그 대금을 원·피고에게 1/2씩 분할할 것을 구하는 추가적·예비적 청구변경신청을 한 사실을 알 수 있다. 그런데 부부간의 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구나 민법 제829조 제2항에 의한 부부재산약정의 목적물이 아닌 부부 공유재산의 분할청구는 모두 통상의 민사사건으로, 그 소송절차를 달리하는 나류 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건인 이혼 및 재산분할청구와는 병합할 수 없다.

따라서 원심이 같은 취지에서 원고의 추가적·예비적 청구변경신청은 부적법하다는 이유로 이를 허용하지 않은 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 청구의 병합 또는 변경에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그리고 원심이 원고의 추가적·예비적 청구변경신청을 불허하였고 그것이 위에서 본 바와 같이 정당한 이상, 추가적·예비적 청구변경신청에 의한 새로운 청구에 대한 본안판단을 함께 할 필요는 없다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

［1］ 자녀의 친권자 및 양육자 지정에 관한 조정이 성립된 후 양육권이 없는 청구인이 임의로 자녀를 양육한 경우, 상대방에게 임의적 양육에 관하여 양육비를 청구할 수 있는지 여부(소극)

［2］ 법원의 결정이나 조정을 통하여 자의 양육에 관한 사항이 정해진 후 특별한 사정변경이 없더라도 그 사항이 민법 제837조 제2항에 정한 제반 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 가정법원이 그 사항을 변경할 수 있는지 여부(적극)

［3］ 청구인의 친권자 및 양육자 변경·지정에 관한 본심판청구와 상대방의 유아인도 청구에 관한 반심판청구를 함께 심리한 다음 본심판청구를 인용하는 것이 타당하다고 판단하는 경우, 반심판청구의 처리 방법

【결정요지】

［1］ 청구인과 상대방이 이혼하면서 사건본인의 친권자 및 양육자를 상대방으로 지정하는 내용의 조정이 성립된 경우, 그 조정조항상의 양육방법이 그 후 다른 협정이나 재판에 의하여 변경되지 않는 한 청구인에게 자녀를 양육할 권리가 없고, 그럼에도 불구하고 청구인이 법원으로부터 위 조정조항을 임시로 변경하는 가사소송법 제62조 소정의 사전처분 등을 받지 아니한 채 임의로 자녀를 양육하였다면 이는 상대방에 대한 관계에서는 상대적으로 위법한 양육이라고 할 것이니, 이러한 청구인의 임의적 양육에 관하여 상대방이 청구인에게 양육비를 지급할 의무가 있다고 할 수는 없다.

［2］ 민법 제837조 제2항의 규정에 의하여 가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항을 그 후 변경하는 것은 당초의 결정 후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라, 당초의 결정이 위 법률규정 소정의 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능한 것이며, 당사자가 조정을 통하여 그 자의 양육에 관한 사항을 정한 후 가정법원에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 가정법원은 심리를 거쳐서 그 조정조항에서 정한 사항이 위 법률규정 소정의 제반 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 언제든지 그 사항을 변경할 수 있고 조정의 성립 이후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 이를 변경할 수 있는 것은 아니다.

［3］ 자녀를 사실상 양육하고 있는 청구인은 사건본인의 친권자 및 양육자를 청구인으로 변경·지정하여 달라는 본심판청구를 하고 상대방은 기존 양육자의 지위에서 청구인에 대하여 유아인 사건본인의 인도를 구하는 반심판청구를 하는 사안에서, 법원이 본심판청구와 반심판청구를 함께 심리한 다음 그 본심판청구를 인용하는 것이 타당하다고 판단하는 경우에, 법원이 후견적 입장에서 합목적적인 재량에 의하여 사건을 처리하는 가사비송사건의 일반적 성격과 ‘자녀의 복리’를 최우선적으로 고려하는 양육처분에 관한 가사비송사건의 특성 등에 비추어 볼 때 이와 같이 본심판에 의하여 형성될 새로운 법률관계를 전제로 하여 이와 양립되기 어려운 반심판청구는 이를 기각함이 상당하다.

【참조조문】

［1］ 민법 제837조, 가사소송법 제62조 ［2］ 민법 제837조, 비송사건절차법 제19조 제1항, 가사소송법 제2조 제1항 나호 (2). 3, 제34조 ［3］ 민법 제837조, 가사소송규칙 제99조

【참조판례】

【전 문】

【청구인(반심판상대방), 피재항고인 겸 재항고인】청구인

【상대방(반심판청구인), 재항고인 겸 피재항고인】상대방(소송대리인 변호사 장순호)

【사건본인】사건본인

【원심결정】서울가법 2005. 1. 13.자 2004브59, 60 결정

【주 문】

청구인(반심판상대방)과 상대방(반심판청구인)의 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 청구인(반심판상대방, 이하 ‘청구인’이라고만 한다)의 재항고이유에 대하여

기록에 의하면, 청구인과 상대방(반심판청구인, 이하 ‘상대방’이라고만 한다)이 1998. 6. 12. 이혼하면서 그 사이에 출생한 사건본인의 친권자 및 양육자를 상대방으로 지정하는 내용의 조정이 성립된 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 경우 그 조정조항상의 양육방법이 그 후 다른 협정이나 재판에 의하여 변경되지 않는 한 청구인에게 사건본인을 양육할 권리가 없고, 그럼에도 불구하고 청구인이 법원으로부터 위 조정조항을 임시로 변경하는 가사소송법 제62조 소정의 사전처분 등을 받지 아니한 채 임의로 사건본인을 양육하였다면 이는 상대방에 대한 관계에서는 상대적으로 위법한 양육이라고 할 것이니, 이러한 청구인의 임의적 양육에 관하여 상대방이 청구인에게 양육비를 지급할 의무가 있다고 할 수는 없다 ( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91므689 판결 참조).

원심이 같은 취지에서 상대방을 친권자 및 양육자로 지정한 위 조정조항이 변경되지 아니한 상태에서 청구인이 임의로 사건본인에 관한 양육을 개시한 때부터 이 사건 심판 확정일까지의 양육비를 구하는 청구부분을 배척한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.

2. 상대방의 재항고이유에 대하여

민법 제837조 제2항의 규정에 의하여 가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항을 그 후 변경하는 것은 당초의 결정 후에 특별한 사정변경이 있는 경우뿐만 아니라, 당초의 결정이 위 법률규정 소정의 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에도 가능한 것이며, 당사자가 조정을 통하여 그 자의 양육에 관한 사항을 정한 후 가정법원에 그 사항의 변경을 청구한 경우에 있어서도 가정법원은 심리를 거쳐서 그 조정조항에서 정한 사항이 위 법률규정 소정의 제반 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 언제든지 그 사항을 변경할 수 있고 조정의 성립 이후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 이를 변경할 수 있는 것은 아니므로 ( 대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결 등 참조), 원심이 기록에 나타난 여러 가지 사정을 종합하여 사건본인에 대한 친권자 및 양육자를 청구인으로 변경·지정한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 이러한 변경·지정처분이 위법하다는 상대방의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

한편, 이 사건과 같이 사건본인을 사실상 양육하고 있는 청구인은 사건본인의 친권자 및 양육자를 청구인으로 변경·지정하여 달라는 본심판청구를 하고 상대방은 기존 양육자의 지위에서 청구인에 대하여 유아인 사건본인의 인도를 구하는 반심판청구를 하는 사안에서 법원이 본심판청구와 반심판청구를 함께 심리한 다음 그 본심판청구를 인용하는 것이 타당하다고 판단하는 경우에, 법원이 후견적 입장에서 합목적적인 재량에 의하여 사건을 처리하는 가사비송사건의 일반적 성격과 ‘자녀의 복리’를 최우선적으로 고려하는 양육처분에 관한 가사비송사건의 특성 등에 비추어 볼 때 이와 같이 본심판에 의하여 형성될 새로운 법률관계를 전제로 하여 이와 양립되기 어려운 반심판청구는 이를 기각함이 상당하므로, 원심이 같은 취지에서 상대방의 반심판청구를 기각한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 청구인과 상대방의 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.