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【판시사항】

[1] 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 등을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우, 그 청구원인에 관계없이 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극)

[2] 상속회복청구의 소의 제척기간의 기산점이 되는 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’의 의미 및 제척기간의 준수 여부의 판단 기준

[3] 구 민법 시행 당시 계모의 모(모)가 사망한 경우, 그 전에 계모가 이미 사망하였다면 전처의 출생자가 계모의 순위에 갈음하여 대습상속을 하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우, 그 재산권 귀속 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 청구원인이 무엇인지 여부에 관계없이 민법 제999조가 정하는 상속회복청구의 소에 해당한다.

[2] 민법 제999조 제2항은 “상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 그 제척기간의 기산점이 되는 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’이라 함은 참칭상속인이 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하거나 상속재산인 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치는 등의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 행위를 한 날을 의미한다. 또한, 제척기간의 준수 여부는 상속회복청구의 상대방별로 각각 판단하여야 할 것이어서, 진정한 상속인이 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득한 제3자를 상대로 제척기간 내에 상속회복청구의 소를 제기한 이상 그 제3자에 대하여는 민법 제999조에서 정하는 상속회복청구권의 기간이 준수되었으므로, 참칭상속인에 대하여 그 기간 내에 상속회복청구권을 행사한 일이 없다고 하더라도 그것이 진정한 상속인의 제3자에 대한 권리행사에 장애가 될 수는 없다.

[3] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제773조는 “전처의 출생자와 계모 및 그 혈족, 인척 사이의 친계와 촌수는 출생자와 동일한 것으로 본다.”고 규정하여 친생자와 동일한 지위를 갖게 되는 전처의 출생자는 계모의 상속인이 될 수 있었으므로, 위 구 민법 시행 당시 계모의 모(모)가 사망한 경우 계모가 그 전에 이미 사망하였다면 전처의 출생자가 사망한 계모의 순위에 갈음하여 대습상속을 하게 된다.

【참조조문】

[1] 민법 제999조 [2] 민법 제999조 [3] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제773조

【참조판례】

【전 문】

【원고, 피상고인】망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 2인 (소송대리인 변호사 공재한)

【피고, 상고인】피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인(유) 로고스 담당변호사 김무겸)

【피고 보조참가인】참가인

【원심판결】수원지법 2009. 5. 12. 선고 2007나22979 판결

【주 문】

원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 제척기간을 준수하였는지 여부에 관하여

가. 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우 그 재산권 귀속 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 청구원인이 무엇인지 여부에 관계없이 이는 민법 제999조가 정하는 상속회복청구의 소에 해당한다 ( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조).

한편, 민법 제999조 제2항은 “상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 그 제척기간의 기산점이 되는 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’이라 함은 참칭상속인이 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하거나 상속재산인 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치는 등의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 행위를 한 날을 의미한다. 또한, 제척기간의 준수 여부는 상속회복청구의 상대방별로 각각 판단하여야 할 것이어서, 진정한 상속인이 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득한 제3자를 상대로 제척기간 내에 상속회복청구의 소를 제기한 이상 그 제3자에 대하여는 민법 제999조에서 정하는 상속회복청구권의 기간이 준수되었으므로, 참칭상속인에 대하여 그 기간 내에 상속회복청구권을 행사한 일이 없다고 하더라도 그것이 진정한 상속인의 제3자에 대한 권리행사에 장애가 될 수는 없다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 당초 소외 2 앞으로 소유권보존등기가 마쳐져 있던 이 사건 토지에 관하여 2004. 5. 12. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 명의로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 이 사건 토지 중 안성시 양성면 동항리 (이하 지번 1 생략) 임야 9,194㎡에 관하여는 2004. 7. 14. 피고 1 앞으로, 같은 리 (이하 지번 2 생략) 임야 2,840㎡에 관하여는 2004. 9. 16. 피고 2 앞으로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 소외 1은 자신이 진정한 상속인이라고 주장하면서 2005. 10. 14. 피고들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.

이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소는 상속회복청구의 소로서, 참가인이 이 사건 토지에 대하여 위 소유권이전등기 외에 다른 상속권 침해행위를 하였다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서 그 제척기간의 기산점은 참가인이 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 2004. 5. 12.이라 할 것이므로, 그때로부터 제척기간 경과 전에 이 사건 소가 제기된 이상 참가인을 상대로는 상속권회복청구권을 행사한 바 없더라도 그에 관계없이 소외 1 또는 원고들은 피고들에 대하여 상속회복청구권을 행사할 수 있다 할 것이다.

같은 취지에서 원심은, 이 사건 소가 제척기간 도과 후에 제기되어 부적법하다거나 참가인이 그에 대한 제척기간 도과의 반사적 효과로써 상속인으로서의 지위를 취득하였다는 피고들 및 참가인의 주장을 배척하였는바, 그 설시에 다소 적절하지 않은 점이 있으나 이 사건 소가 제척기간 내에 제기되어 피고들에 대하여 상속회복청구권을 행사할 수 있다고 본 것은 결국 정당하므로, 거기에 주장하는 바와 같은 판결결과에 영향을 미친 상속회복청구권의 제척기간 기산점에 관한 법리오해, 이유불비, 판단누락 등의 위법이 없다.

2. 소외 1이 진정한 상속인인지 여부에 관하여

원심은, 소외 2가 1917. 11. 30. 본관이 온양인 정씨(정씨)와 혼인한 후 그 사이에 자녀를 두지 못한 상태에서 소외 1의 실종선고심판 청구에 따라 1964. 10. 9. 실종기간이 만료되었다는 이유로 2005. 9. 20. 실종선고를 받은 사실, 그런데 위 온양 정씨는 소외 2와 혼인하기 전 소외 3과 혼인하여 소외 4와 소외 1을 낳은 후 이혼하였고, 그 후 1971. 8. 10. 사망한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2와 위 온양 정씨가 이혼하였다는 피고들의 주장을 배척하고 소외 2의 재산이 위 온양 정씨를 거쳐 소외 1에게 상속되었다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

3. 참가인이 시효취득하였는지 여부에 관하여

원심은, 참가인의 부(부)로서 소외 2의 동생인 소외 5가 이 사건 토지를 점유하여 오다가 1964. 11. 28. 사망한 후 참가인이 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 옴으로써 점유취득시효가 완성되었다는 피고들의 주장에 대하여, 소외 5 및 참가인의 점유사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.

4. 소외 1 외에 다른 상속인이 있는지 여부에 관하여

가. 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제773조는 “전처의 출생자와 계모 및 그 혈족, 인척 사이의 친계와 촌수는 출생자와 동일한 것으로 본다.”고 규정하여 친생자와 동일한 지위를 갖게 되는 전처의 출생자는 계모의 상속인이 될 수 있었으므로, 위 구 민법 시행 당시 계모의 모(모)가 사망한 경우 계모가 그 전에 이미 사망하였다면 전처의 출생자가 사망한 계모의 순위에 갈음하여 대습상속을 하게 된다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 위에서 본 바와 같이 1971. 8. 10. 사망한 위 온양 정씨에게는 그 자녀로 소외 1 외에 소외 4도 있었던 사실, 소외 4는 1941. 12. 7. 소외 6과 혼인한 후 위 온양 정씨 사망 전인 1962. 4. 4. 사망하였는데, 소외 6은 그 전처와의 사이에 소외 7과 소외 8을 낳았던 사실을 알 수 있고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 전처의 출생자인 소외 7과 소외 8은 계모인 소외 4의 순위에 갈음하여 대습상속하였으므로, 원심으로서는 원고와 소외 7, 소외 8의 상속분에 관하여 심리한 후 그에 따라 원고의 상속분을 초과하는 부분의 청구를 배척하였어야 할 것이다.

이와 달리 원심은, 소외 4와 소외 7, 소외 8 사이의 계모자 관계가 소외 4의 사망으로 인하여 소멸하였다는 이유로 소외 1이 위 온양 정씨의 단독상속인이라고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 위 구 민법상의 계모자 관계 및 대습상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 간통죄의 재판이 종결되기 전에 고소인과 피고인이 다시 혼인한 경우 소추조건을 결하는지 여부(적극)

[2] 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼 하였다가 항소심재판 계속 중 피고인과 다시 혼인한 경우, 간통죄의 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 한다. 따라서 고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다.

[2] 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 항소심재판 계속 중 피고인과 다시 혼인한 경우, 간통죄의 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여, 원심판결을 파기하고 직접 공소기각판결을 선고한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제241조 제2항, 형사소송법 제229조 제1항, 제327조 제2호 [2] 형법 제241조 제2항, 형사소송법 제229조 제1항, 제327조 제2호

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【변 호 인】법무법인 광장 담당변호사 강인상외 2인

【원심판결】서울중앙지법 2009. 7. 23. 선고 2009노931 판결

【주 문】

원심판결 및 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 각 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 할 것인바 ( 대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5335 판결 등 참조), 고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우에는 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하게 된다.

2. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 고소인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람으로서, 2008. 2. 22. 00:30경 서울 강남구 역삼동 삼정관광호텔 815호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하고, 2008. 6. 18. 01:00경 서울 관악구 봉천7동 힐하우스 305호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하여 각 간통하였다.”는 것인데, 원심판결 이유 및 기록에 의하면 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 2008. 12. 26. 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 원심 계속 중이던 2009. 6. 23. 피고인과 다시 혼인하였다는 것이므로, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 고소인이 피고인과 다시 혼인함으로써 간통고소의 유효조건을 상실하게 됨에 따라 결국 이 사건 간통죄의 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다.

이와 달리 원심은 이 사건 공소제기가 적법하다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 간통고소의 유효조건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.

이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

귀책사유 없이 소 제기 사실 자체를 몰라 변론의 기회가 없었던 당사자의 구제방법

【참조조문】

민사소송법 제424조 제1항 제4호

【참조판례】

【전 문】

【원고, 피상고인】원고

【피고, 상고인】피고 (소송대리인 변호사 김병채)

【원심판결】인천지법 2009. 4. 30. 선고 2008르1277 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 추후보완 상고의 적법 여부를 본다.

기록에 의하면, 제1심은 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 입증부족을 이유로 원고의 혼인무효확인청구를 기각하고 그 판결의 정본 역시 피고에게 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 원고는 제1심판결에 불복·항소하면서 종전 청구를 주위적 청구로 하고 예비적으로 이혼청구를 추가하였는데, 원심에서도 피고에게 항소장, 소변경신청서 등의 부본과 변론기일통지서를 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 다음, 원·피고 사이에 혼인의 실체가 있다고 보아 주위적 청구를 배척하는 한편 원·피고의 별거상태가 10년 이상 지속되어 그 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 이유로 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 그 판결의 정본도 피고에게 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 피고는 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 후인 2009. 8. 11. 이혼판결이 확정되었다는 원고의 연락을 받고 혼인관계증명서를 발급받아 봄으로써 이 사건 소가 제기되고 원심판결까지 선고된 사실을 알게 되어 2009. 8. 24. 추후보완 상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었다고 보아야 하고, 이러한 경우 피고는 원심판결이 공시송달된 사실을 안 2009. 8. 11.부터 2주일 이내에 상고를 추후보완하여 제기할 수 있으므로, 이 사건 추후보완 상고는 적법하다.

2. 상고이유를 판단한다.

앞서 본 바와 같이, 피고에 대하여 소장 부본 이후 모든 소송서류가 공시송달의 방법으로 송달됨으로써 피고는 귀책사유 없이 이 사건 소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 제1심 및 원심의 변론기일이 진행됨에 따라 피고는 원고의 청구에 대하여 주장·입증할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여받은 권리를 침해당하였으므로, 이러한 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 된다고 보아야 한다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다30064 판결 등 참조). 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

후견인이 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정하기 위하여 고려하여야 할 사항

【판결요지】

의식불명의 식물상태와 같은 의사무능력 상태에 빠져 금치산선고를 받은 자의 배우자에게 부정행위나 악의의 유기 등과 같이 민법 제840조 각 호가 정한 이혼사유가 존재하고 나아가 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정할 수 있는 경우에는, 민법 제947조, 제949조에 의하여 금치산자의 요양·감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인( 민법 제940조에 의하여 배우자에서 변경된 후견인이다)으로서는 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다. 다만, 위와 같은 금치산자의 이혼의사를 추정할 수 있는 것은, 당해 이혼사유의 성질과 정도를 중심으로 금치산자 본인의 결혼관 내지 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에게 한 이혼에 관련된 의사표현, 금치산자가 의사능력을 상실하기 전까지 혼인생활의 순탄 정도와 부부간의 갈등해소방식, 혼인생활의 기간, 금치산자의 나이·신체·건강상태와 간병의 필요성 및 그 정도, 이혼사유 발생 이후 배우자가 취한 반성적 태도나 가족관계의 유지를 위한 구체적 노력의 유무, 금치산자의 보유 재산에 관한 배우자의 부당한 관리·처분 여하, 자녀들의 이혼에 관한 의견 등의 제반 사정을 종합하여 혼인관계를 해소하는 것이 객관적으로 금치산자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되고 금치산자에게 이혼청구권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 혼인관계의 해소를 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우이어야 한다.

【참조조문】

민법 제840조, 제929조, 제940조, 제947조, 제949조

【전 문】

【원고, 상고인】원고 (소송대리인 변호사 김능칠)

【피고, 피상고인】피고 (소송대리인 변호사 김시승)

【사건본인】사건본인

【원심판결】부산지법 2009. 1. 9. 선고 2008르332 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 의식불명의 식물상태와 같은 의사무능력 상태에 빠져 금치산선고를 받은 자의 배우자에게 부정행위나 악의의 유기 등과 같이 민법 제840조 각 호가 정한 이혼사유가 존재하고 나아가 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정할 수 있는 경우에는, 민법 제947조,제949조에 의하여 금치산자의 요양·감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인( 민법 제940조에 의하여 배우자에서 변경된 후견인이다)으로서는 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다고 할 것이다.

다만, 위와 같은 금치산자의 이혼의사를 추정할 수 있는 것은, 당해 이혼사유의 성질과 정도를 중심으로 금치산자 본인의 결혼관 내지 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에게 한 이혼에 관련된 의사표현, 금치산자가 의사능력을 상실하기 전까지 혼인생활의 순탄 정도와 부부간의 갈등해소방식, 혼인생활의 기간, 금치산자의 나이·신체·건강상태와 간병의 필요성 및 그 정도, 이혼사유 발생 이후 배우자가 취한 반성적 태도나 가족관계의 유지를 위한 구체적 노력의 유무, 금치산자의 보유 재산에 관한 배우자의 부당한 관리·처분 여하, 자녀들의 이혼에 관한 의견 등의 제반 사정을 종합하여 혼인관계를 해소하는 것이 객관적으로 금치산자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되고 금치산자에게 이혼청구권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 혼인관계의 해소를 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우이어야 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 사이의 혼인관계의 성립, 원고의 아버지 소외 1(현재 원고의 후견인이다)이 설립한 소외 2 주식회사의 주식 보유 경위, 원고의 의식불명 상태 발생과 이후 가족들의 간호내용, 원고 보유 주식의 양도계약 체결과 위 회사에 대한 피고의 경영권 행사 경위, 피고의 간통사실과 그 후 소외 1과 피고 사이에서 전개된 형사재판 과정과 위 주식양도 및 경영권 행사와 관련된 민사분쟁의 내용 등의 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 민법 제840조 제1호의 이혼사유에 관한 원고 후견인의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.

즉, 일반적으로 배우자에 대한 부정한 행위가 있었을 때는 상대방 배우자가 이혼을 원하는 한 그 사유만으로도 위 민법 규정의 재판상 이혼사유가 된다고 할 수 있지만, 의사능력이 없는 금치산자인 원고의 후견인이 재판상 이혼을 청구하는 이 사건에서는, 피고가 1회성 부정행위를 한 것에 지나지 않고, 피고의 시댁 식구들 특히 소외 1과 사이에 회사와 관련된 다툼이 있긴 하나 원고에 대하여는 피고가 배우자로서의 도리를 충실히 하여 왔으며, 원고로서도 앞으로 누구보다도 가족들 특히 아내인 피고의 따뜻한 보살핌과 간병이 필요하고 피고도 그러한 각오를 하고 있는 상황이므로, 이러한 사정 아래에서라면 원고의 의사가 피고와 이혼을 원한다고 단정할 수 없고 달리 피고의 위와 같은 부정한 행위에 대하여 원고의 의사가 피고와 이혼을 원한다고 볼 만한 사정이 없다는 것이다.

원심이 참작한 위 사정들과 함께 기록에 나타난 원고의 현재 건강상태와 간병의 필요성, 혼인생활 기간, 원고의 자녀들의 부모의 이혼에 관한 의견 등을 종합하여 보면, 원고의 이혼의사를 추정할 수 있는 객관적 사정이 부족하다고 본 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이혼의사에 관한 경험칙 위반의 잘못이 있다고 보기 어렵다.

그 밖에 민법 제840조 제1호의 이혼사유와 관련된 상고이유의 주장은 원심이 원고의 이혼의사 추정과 관련하여 참작한 개별 사정들의 지엽적 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 받아들일 수 없다.

또한 민법 제840조 제4호 및 제6호의 이혼사유에 관한 원심의 판단도 그 판시 이유에 비추어 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.

2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

법률상 부부인 갑과 을이 별거하면서 갑이 병과 사실혼관계를 형성하였고, 그 후 갑과 을의 별거상태가 약 46년간 지속되어 혼인의 실체가 완전히 해소되고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이르자 갑이 을을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 갑과 을의 혼인에는 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 이혼원인이 존재한다고 한 사례

【판결요지】

법률상 부부인 갑과 을이 별거하면서 갑이 병과 사실혼관계를 형성하였고, 그 후 갑과 을의 별거상태가 약 46년간 지속되어 혼인의 실체가 완전히 해소되고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이르자 갑이 을을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 갑과 을의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 될 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 갑의 유책성이 반드시 갑의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 여전히 남아 있다고 단정할 수 없으므로, 갑과 을의 혼인에는 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라는 이혼원인이 존재한다고 한 사례.

【참조조문】

민법 제840조 제6호

【전 문】

【원고, 상고인】원고

【피고, 피상고인】피고 (소송대리인 변호사 이상욱)

【원심판결】대구지법 2010. 2. 10. 선고 2009르873 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

민법 제840조 제6호 소정의 이혼원인인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하고, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 제반사정을 두루 고려하여야 한다( 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2130 판결 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고(1936. 2. 10.생)와 피고(1934. 9. 25.생)는 1958. 2.경 결혼식을 올리고 동거하다가 1959. 4. 9. 혼인신고를 마친 법률상 부부인데, 두 사람 사이에 자녀가 출생하지 않은 사실, 원고는 1964년 고향인 경북 예천군 ○○면△△리에 있는 원고 집에 피고를 남겨 두고 혼자 서울로 올라가 일을 하였는데, 그 무렵부터 피고와 별거하면서 소외인과 동거하기 시작하여 그 사이에 2남 1녀를 두었고 이들은 모두 결혼하여 가정을 이루고 있는 사실, 원고는 1960년대 초반 무렵 아버지가 위독하다는 연락을 받고 위 △△리에 있는 집으로 내려왔으나 아버지의 장례식이 끝나자 곧바로 서울로 올라갔으며, 이후 피고는 위 △△리 집 인근에 따로 집을 얻어 생활한 사실, 피고는 원고와의 사이에 자녀가 생기지 않았기 때문에 소외인과의 사이에 출생한 자녀가 집안의 대를 잇는 것도 괜찮겠다는 생각에 원고와 소외인의 관계를 묵인해 온 사실, 피고는 소외인이 낳은 자녀들이 피고를 큰어머니라고 부르고 피고는 이들을 친자식으로 여겨왔기 때문에 이 사건 이혼 청구에 응할 수 없다는 입장에 있는 사실을 알 수 있다.

이를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 피고의 혼인관계는 약 46년간 장기간의 별거와 원고와 소외인 사이의 사실혼관계 형성 등으로 인하여 혼인의 실체가 완전히 해소되고 원고와 피고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이른 점, 원고와 피고가 별거할 무렵 원고의 아버지가 사망하고 그 후 피고가 시댁에서 나와 따로 집을 얻어 생활하면서 피고와 시댁과의 유대관계도 단절된 것으로 보이는 점, 원고와 소외인 사이에 출생한 자녀도 원고와 피고의 독립적인 생활관계를 자연스럽게 받아들이고 오히려 원고와 소외인을 진정한 부부로 받아들일 것으로 보이는 점, 원고와 피고의 혼인관계가 위와 같이 파탄에 이르게 된 것은 원고에게 책임이 있다고 할 것이나 별거 상태가 46년간 계속된 데에는 피고의 책임도 전혀 없다고 볼 수 없는 점, 원고와 피고 사이의 부부공동생활 관계의 해소 상태가 장기화되면서 원고의 유책성도 세월의 경과에 따라 상당 정도 약화되고 원고가 처한 상황에 비추어 그에 대한 사회적 인식이나 법적 평가도 달라질 수밖에 없으므로, 현 상황에 이르러 원고와 피고의 이혼 여부를 판단하는 기준으로 파탄에 이르게 된 데 대한 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것의 법적·사회적 의의(의의)는 현저히 감쇄(감살)되었다고 보이는 점, 원고와의 이혼을 거절하는 피고의 혼인계속의사는 일반적으로 이혼 여부를 판단함에 있어서 반드시 참작하여야 하는 요소이기는 하지만, 원고와 피고가 처한 현 상황에 비추어 이는 혼인의 실체를 상실한 외형상의 법률혼관계만을 계속 유지하려는 것에 다름 아니라고 보이고, 피고의 혼인계속의사에 따라 현재와 같은 파탄 상황을 유지하게 되면, 특히 원고에게 참을 수 없는 고통을 계속 주는 결과를 가져올 것으로 보이는 점 등을 종합·참작하여 보면, 원고와 피고의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다고 할 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 원고의 유책성이 반드시 원고의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 여전히 남아 있다고 단정할 수 없으므로, 원고와 피고의 혼인에는 민법 제840조 제6호 소정의 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라는 이혼원인이 존재한다고 할 것이다.

그런데도 원심이 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리·판단하지 아니한 채, 판시와 같은 사정만을 들어 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제840조 제6호가 규정하는 이혼원인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 친고죄의 고소기간을 규정한 형사소송법 제230조 제1항에서 ‘범인을 알게 된 날’의 의미

[2] 간통 피고인인 남편을 상대로 제기한 이혼소송에서 상간자의 출산사실과 임신기간 및 그 태아의 친부가 피고인이라는 사실을 알게 된 경우, 이 때 위 간통사실을 알았다고 봄이 상당하여 그 때로부터 6월의 고소기간을 기산하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】

[1] 형사소송법제230조 제1항 [2] 형법 제241조, 형사소송법제230조 제1항

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【원심판결】부산고법 2010. 3. 31. 선고 2010노70 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

「형사소송법」제230조 제1항 본문은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다”고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 간통죄에 관한 고소기간을 도과한 뒤에 이 사건 고소가 이루어졌다는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하다.

원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

그리고 「형사소송법」제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 이 사건 공인회계사법 위반 부분에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 간통죄에서 유서의 의미 및 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위한 요건

[2] 고소인이 간통사실을 알고 난 후에도 배우자와 동거하였다는 사정만으로는 간통을 유서하였다고 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】

[1] 형법 제241조 제2항 [2] 형법 제241조 제2항

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【원심판결】서울중앙지법 2010. 7. 27. 선고 2010재노8 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 고소인과 그의 처 사이에 이혼이 성립하지 않았다는 주장에 관하여

원심은, 고소인과 그의 처 공소외인 사이에 이혼소송이 취하되는 등으로 이혼이 성립하지 않았다는 취지의 피고인의 주장에 관하여 원심판결 이유에서는 판단하지 아니하였으나, 이미 재심개시결정을 통하여 고소인이 공소외인을 상대로 1998. 7. 8.(재심개시결정에서 1998. 5. 28.이라고 기재한 것은 오기로 보인다) 재판상 이혼청구를 하여 1999. 5. 28. 이혼조정결정이 이루어짐으로써 고소인과 공소외인 사이에 이혼이 성립한 사실을 인정하여 피고인의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 보이므로, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 판단누락 등의 잘못이 없다.

2. 고소기간을 도과한 부적법한 고소라는 주장에 관하여

원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인은 1998. 1. 8. 피고인으로부터 고소인의 처 공소외인과의 간통사실을 듣고 1998. 1. 16. 공소외인으로부터 이를 시인받음으로써 비로소 그 간통사실을 알게 된 것이고, 고소인이 재심대상사건의 법정에서 1997. 9. 12. 서울역에서 피고인 부부를 만나게 된 경위에 관하여 진술함에 있어 피고인이 전화상으로 피고인과 공소외인의 육체적 관계를 언급하는 것을 들은 사실이 있음에도 불구하고 이를 들은 적이 없다고 위증하였다 하더라도, 1998. 1. 8.경까지는 공소외인이 피고인과의 간통사실을 부인하고 이를 인정할 증거가 없어 고소인이 피고인과 공소외인의 간통사실에 관하여 확신을 가지고 있었던 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 고소인이 피고인으로부터 전화상으로 공소외인과의 육체적 관계에 관한 언급을 듣고 이를 확인하기 위하여 1997. 9. 12. 서울역에서 피고인을 만났다 하더라도 이러한 사정만으로는 위 일시경에 고소인이 피고인과 공소외인의 간통사실을 알았다고 보기 어렵다고 판단하였다.

기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 고소기간에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

3. 고소사실이 특정되지 않은 부적법한 고소라는 주장에 관하여

원심은, 고소인이 1998. 7. 8.(원심판결에서 1998. 7. 9.로 기재한 것은 오기로 보인다) 피고인과 공소외인이 같은 직장에서 함께 근무하던 중 간통하였다는 취지로 간통 기간을 특정하여 고소한 다음 1998. 8. 20. 고소보충진술을 통하여 그 구체적인 범행 일시와 장소를 공소사실과 같이 진술한 것이므로, 이 사건 고소는 고소기간 내에 고소사실을 특정하여 적법하게 고소를 한 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

4. 고소인이 간통을 유서하였다는 주장에 관하여

간통죄에 있어서 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결 등 참조).

원심은, 그 채용 증거에 의하여, 고소인은 1998. 1. 16. 공소외인으로부터 간통사실에 대해 이야기를 들은 후에도 피고인과 공소외인이 근무하는 직장이 고소인이 전에 근무한 직장이어서 고소인이 피고인과 공소외인을 고소하는 경우 입게 되는 고소인의 사회적 어려움과 어린 자녀들의 장래를 고려하여 공소외인과 동거를 계속하면서 고소를 하지 않으려 하였으나 1998. 7. 4. 피고인이 잘못을 뉘우치지 않고 자신의 동료들이 있는 가운데 공소외인을 괴롭히자 같은 해 7. 8. 이혼소송을 제기하면서 이 사건 고소를 한 사실, 그 후 1999. 5. 28. 이혼조정결정이 있었으며 고소인은 이 사건이 마무리된 다음 공소외인과 재결합 여부를 결정하려고 했던 사실을 인정한 다음, 비록 고소인이 재심대상사건의 법정에서 사실은 고소인이 피고인과 공소외인 사이의 간통 사실을 알게 된 1998. 1. 16.경 이후부터 간통고소를 한 1998. 7. 8.까지 약 20일 정도 지방여행을 한 것 외에는 지방에서 거주한 사실이 없고 공소외인과 서울에서 동거하였음에도 불구하고 “간통사실을 안 이후 고소인은 6～7개월간 집에 들어오지 않았고 그 후에는 처가 처가에서 2개월간 머물렀으며 이 사건 후에야 합쳤다.”고 위증한 사실이 있기는 하나, 고소인이 간통사실을 알고 난 후에도 공소외인과 동거하였다는 사정만으로 고소인이 공소외인과 혼인관계를 지속시킬 의사로 공소외인에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 볼 수 없다고 판단하여 고소인이 간통을 유서하였다는 피고인의 주장을 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 간통의 유서에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 국가정보원이 직원에게 지급하는 현금급여 및 월초수당에 관한 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보인 ‘다른 법률에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 이혼소송 중인 국가정보원 직원 갑의 배우자 을이 국가정보원장에게 ‘국가정보원에서 갑에게 지급하는 현금급여 및 월초수당’ 등 정보의 공개를 청구하였으나, 국가정보원장이 위 정보는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 등에 따라 비공개대상정보에 해당한다는 이유로 공개를 거부하는 처분을 한 사안에서, 현금급여 및 월초수당 등에 관한 정보가 비공개대상정보에 해당한다고 판단한 원심판결 부분이 정당하다고 한 사례

【판결요지】

[1] 국가정보원법 제12조가 국회에 대한 관계에서조차 국가정보원 예산내역의 공개를 제한하고 있는 것은, 정보활동의 비밀보장을 위한 것으로서, 그 밖의 관계에서도 국가정보원의 예산내역을 비공개 사항으로 한다는 것을 전제로 하고 있다고 볼 수 있고, 예산집행내역의 공개는 예산내역의 공개와 다를 바 없어, 비공개 사항으로 되어 있는 ‘예산내역’에는 예산집행내역도 포함된다고 보아야 하며, 국가정보원이 그 직원에게 지급하는 현금급여 및 월초수당에 관한 정보는 국가정보원 예산집행내역의 일부를 구성하는 것이므로, 위 현금급여 및 월초수당에 관한 정보는 국가정보원법 제12조에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보로서 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보인 ‘다른 법률에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보’에 해당한다고 보아야 하고, 위 현금급여 및 월초수당이 근로의 대가로서의 성격을 가진다거나 정보공개청구인이 해당 직원의 배우자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 이혼소송 중인 국가정보원 직원 갑의 배우자 을이 국가정보원장에게 ‘국가정보원에서 갑에게 지급하는 현금급여 및 월초수당’ 등 정보의 공개를 청구하였으나 국가정보원장이 위 정보는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호 등에 따라 비공개대상정보에 해당한다는 이유로 공개를 거부하는 처분을 한 사안에서, 현금급여 및 월초수당 등에 관한 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보에 해당한다고 판단한 원심판결 부분이 정당하다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호, 국가정보원법 제12조 [2] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호, 제10조 제1항, 국가정보원법 제12조

【전 문】

【원고, 상고인】원고

【피고, 피상고인】국가정보원장 (소송대리인 변호사 성빈)

【원심판결】서울고법 2010. 6. 24. 선고 2009누32651 판결

【주 문】

원심판결 중 별지 목록 제2항, 제4항 기재 각 정보에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.

1. 별지 목록 제1항 기재 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보에 해당하는지 여부

공공기관의 정보공개에 관한 법률 (이하 ‘정보공개법’이라고 한다) 제9조 제1항 제1호는 ‘다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보’를 비공개대상정보의 하나로 규정하고 있다.

그런데 국가정보원법 제12조는 국가정보원의 세출예산의 요구는 그 관·항을 국가정보원비와 정보비로 하여 총액으로 하고, 그 산출내역과 예산안의 첨부서류는 이를 제출하지 아니할 수 있으며( 제2항), 국가정보원의 예산 중 미리 기획하거나 예견할 수 없는 비밀활동비는 총액으로 다른 기관의 예산에 계상할 수 있다( 제3항)고 규정하는 한편, 국가정보원은 국회정보위원회에 국가정보원의 모든 예산에 관하여 실질심사에 필요한 세부자료를 제출하여야 한다( 제4항)고 규정하면서도, 국회정보위원회는 국가정보원의 예산심의를 비공개로 하고, 국회정보위원회의 위원은 국가정보원의 예산내역을 공개하거나 누설하여서는 아니 된다( 제5항)고 규정하고 있다.

국가정보원법 제12조가 위와 같이 국회에 대한 관계에서조차 국가정보원 예산내역의 공개를 제한하고 있는 것은, 정보활동의 비밀보장을 위한 것으로서, 그 밖의 관계에서도 국가정보원의 예산내역을 비공개 사항으로 한다는 것을 전제로 하고 있다고 볼 수 있고, 예산집행내역의 공개는 예산내역의 공개와 다를 바 없어, 위와 같이 비공개 사항으로 되어 있는 ‘예산내역’에는 예산집행내역도 포함된다고 보아야 하며, 국가정보원이 그 직원에게 지급하는 현금급여 및 월초수당에 관한 정보는 국가정보원 예산집행내역의 일부를 구성하는 것이므로, 위 현금급여 및 월초수당에 관한 정보는 국가정보원법 제12조에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보로서 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보인 ‘다른 법률에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보’에 해당한다고 보아야 하고, 위 현금급여 및 월초수당이 근로의 대가로서의 성격을 가진다거나 정보공개청구인이 해당 직원의 배우자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

같은 취지에서 원심이 별지 목록 제1항 기재 ‘국가정보원에서 지급하는 현금급여 및 월초수당’에 관한 정보가 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 법조의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 별지 목록 제2항 내지 제5항 기재 각 정보를 피고가 보유·관리하고 있는지 여부

가. 정보공개법에 의한 정보공개제도는 공공기관이 보유·관리하는 정보를 그 상태대로 공개하는 제도라는 점 등에 비추어 보면, 해당 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있다는 점에 관하여 정보공개를 구하는 자에게 증명책임이 있다고 보아야 하나, 그 증명의 정도는 그러한 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점을 증명하면 족하다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006두20587 판결 참조).

나. 별지 목록 제2항, 제4항 기재 각 정보에 관하여 본다.

기록에 의하면, 국가정보원에서 작성한 것으로 보이는 ‘퇴직금 산출 명세서’(갑 제6호증)에 양우공제회 퇴직금 산출 명세가 공무원연금공단 퇴직금 산출 명세와 함께 기재되어 있고, ‘급여명세서’(갑 제4호증)에는 양우공제회 기여금 공제내역이 기재되어 있는 점, 원심법원의 석명 전에는 피고가 양우공제회 퇴직금은 기여금을 운용하여 발생하는 수익금으로 지급되므로 정년퇴직시의 예상퇴직금을 현 시점에서 구체적으로 산출하기 곤란하다고 주장하였을 뿐, 양우공제회 퇴직금에 관한 정보를 보유·관리하고 있지 않다고 적극적으로 다투지는 아니하였으며, 관련 이혼 등 소송을 담당하던 서울가정법원의 사실조회에 대하여 양우공제회 운영내규상 직무관련 범죄 또는 징계 등의 경우 지급제한규정이 존재한다고 회신(갑 제3호증)하기도 한 점, 위 급여명세서에 ‘기금’ 명목의 금원이 급여에서 공제되거나 환급된 것으로 기재되어 있는 점 등을 알 수 있다.

사정이 위와 같다면, 피고가 별지 목록 제2항 기재 ‘현재까지 적립된 양우공제회 퇴직금 및 정년퇴직시 일시불로 지급하는 양우공제회 예상퇴직금’과 같은 목록 제4항 기재 ‘양우공제회비 외에, 현금급여에서 매월 공제된 기금의 용도’에 관한 정보를 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점이 증명되었다고 볼 여지가 있다.

그런데도 원심은 피고가 위 각 정보를 보유·관리하고 있다고 인정할 증거가 없다 하여 이 부분 소를 각하하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공개청구대상정보를 공공기관이 보유·관리하고 있다는 점에 대한 증명의 정도에 관하여 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.

다. 별지 목록 제3항 기재 정보에 관하여 본다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같이 국가정보원이 그 직원의 급여에서 기금 명목의 금원을 공제한다는 사정만으로는 그 직원의 퇴직 후 공무원연금공단 퇴직금 및 양우공제회 퇴직금과 별도로 국가정보원에서 지급되는 금원이 있다고 인정하기에 부족하므로, 원심이 피고가 별지 목록 제3항 기재 ‘퇴직 후 국가정보원에서 매월 지급되는 금원의 액수와 지급기간’에 관한 정보를 보유·관리하고 있다고 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공개청구대상정보를 공공기관이 보유·관리하고 있다는 점에 대한 증명의 정도에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

라. 별지 목록 제5항 기재 정보에 관하여 본다.

기록에 의하면, 국가정보원 월급봉투(갑 제5호증)에 월초수당과 함께 명절비가 현금으로 지급된 것으로 기재되어 있는 점을 알 수 있으므로, 피고가 별지 목록 제5항 기재 ‘기타 보너스(창립기념일, 휴가, 크리스마스, 김장, 명절 등) 지급항목과 지급액’에 관한 정보를 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점이 증명되었다고 볼 여지가 있고, 따라서 그 증명이 없다고 하여 이 부분 소를 각하한 원심의 판단에는 공개청구대상정보를 공공기관이 보유·관리하고 있다는 점에 대한 증명의 정도에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다.

그러나 국가정보원이 그 직원에게 지급한 보너스의 내역도 국가정보원 예산집행내역의 일부를 구성하는 것이므로, 별지 목록 제5항 기재 정보 또한 국가정보원법 제12조에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보로서 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 피고가 그 공개를 거부한 것은 정당하다.

그렇다면 원심으로서는 이 부분 소를 각하할 것이 아니라 그 청구를 기각하였어야 하나, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 원고에게 불이익하게 청구기각 판결을 할 수는 없으므로, 이 부분 원심판결을 유지할 수밖에 없다. 결국 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 별지 목록 제2항, 제4항 기재 각 정보에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

갑이 군인으로 재직하던 중 을과 혼인관계에 있다가 이혼하여 병과 혼인하였는데 다시 이혼하고 69세에 을과 혼인한 후 사망하자, 을이 갑의 배우자로서 군인연금법에 정한 유족연금의 지급을 청구하였으나, 갑이 61세 이후에 혼인한 배우자로서 군인연금법에서 정한 유족에 해당하지 않는다는 이유로 유족연금 지급불가 결정을 받은 사안에서, 을이 위 법 제3조 제1항 제4호 (가)목에서 정한 유족에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

갑이 군인으로 재직하던 중 을과 혼인관계에 있다가 이혼하여 병과 혼인하였는데 다시 이혼하고 69세에 을과 혼인한 후 사망하자, 을이 갑의 배우자로서 갑의 사망에 따른 군인연금법에 정한 유족연금의 지급을 청구하였으나, 갑이 61세 이후에 혼인한 배우자로서 군인연금법이 정한 유족에 해당하지 않는다는 이유로 유족연금 지급불가 결정을 받은 사안에서, 관계 법령의 규정 및 취지를 종합해 보면, 위 법 제3조 제1항 제4호 (가)목의 배우자는 군인으로 재직하는 동안 혼인관계가 있었는지를 불문하고 퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자 전부를 의미하는 것으로 보아야 하고, 갑이 61세가 되기 전부터 을과 사실혼 관계에 있었다고 하더라도 그 기간에는 갑과 병이 법률혼 관계에 있었으므로 이를 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수도 없어, 을이 위 법 제3조 제1항 제4호 (가)목에서 정한 유족에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목

【전 문】

【원고, 상고인】원고 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 이성섭)

【피고, 피상고인】국방부장관

【원심판결】서울고법 2010. 11. 5. 선고 2010누9824 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 군인연금법 제26조 제1항 제1호에 의하면, 유족연금은 퇴역연금을 받을 권리가 있는 자가 사망한 때에 그 유족에게 지급하는 것이고, 같은 법 제3조 제1항 제4호 (가)목에 의하면, 유족에는 군인 또는 군인이었던 자의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 배우자가 포함되나, 다만 군인이었던 자가 퇴직한 후 61세 이후에 혼인한 배우자는 제외하는 것으로 되어 있는바, 원고는 소외인이 퇴직하여 61세가 지난 후에 소외인과 혼인하였으므로, 같은 법 제3조 제1항 제4호 (가)목 소정의 유족이 아니라고 판단하였다.

나. 원심은 나아가, 소외인이 군복무를 하는 동안에는 원고가 소외인과 혼인관계를 이루고 있었는바, 이러한 경우에는 원고를 위 조항 소정의 유족에 해당하는 것으로 볼 수 있는지에 관하여, ① 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목은 유족에서 제외되는 배우자를 ‘군인이었던 자가 퇴직한 후 61세 이후에 혼인한 배우자’라고만 규정하고 있을 뿐, 군인으로 재직하던 동안에 혼인관계가 있던 배우자는 그와 같이 제외되는 경우에 해당하지 않는다고 명시하고 있지 아니하므로, 원칙적으로 군인이었던 자가 퇴직한 후 61세 이후에 혼인한 배우자는 군인으로 재직하던 동안에 혼인관계가 있었는지 여부와는 상관없이 모두 그와 같이 제외되는 배우자에 해당한다고 해석하는 것이 문언에 합치하는 점, ② 군인으로 재직하는 동안 혼인관계에 있던 배우자라도 이혼한 경우 기존의 혼인관계로 인한 법률효과는 이혼으로써 소멸하고, 다시 동일인과 혼인하더라도 이는 새로운 혼인관계의 성립을 의미할 뿐 기존에 있던 혼인관계의 연속 또는 회복이라고 볼 수 없는 점, ③ 군인연금법은 군인이 상당한 기간 성실히 복무하고 퇴직하거나 심신의 장애로 인하여 퇴직 또는 사망한 때 또는 공무상의 질병·부상으로 요양하는 때에 본인이나 그 유족에게 적절한 급여를 지급함으로써 본인 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 하는 것으로서( 군인연금법 제1조), 당해 유족연금 지급대상자로서의 배우자의 요건으로 군인으로 복무하는 동안 혼인관계에 있을 것을 요구하지 않고, 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목에서 퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자를 제외한 것은 군인연금 재정의 확보를 위하여 일정한 연령 이후에 혼인한 배우자의 경우에는 그렇지 아니한 배우자보다 유족연금 지급의 필요성이 없다고 보아 이를 제외한 것이며, 그 일정한 연령을 입법재량에 의하여 61세라고 정한 것에 불과한 점, ④ 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목의 ‘퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자’를 군인으로 재직하는 동안 혼인관계가 없던 상태에서 퇴직 후 61세 이후에 새롭게 혼인한 배우자에 한정하는 것으로 해석한다면, 군인으로 재직한 기간이 아닌 다른 기간에 혼인관계를 유지하였다가 이혼하였지만 퇴직 후 61세 이후에 다시 혼인한 배우자는 유족연금 지급대상자에서 제외되는데, 이는 앞서 본 바와 같이 유족연금이 군인으로 복무한 기간 동안에 혼인관계에 있을 것을 요구하지 않는다는 점과 배치되어 형평에 어긋난다고 보이는 점 등 관계 법령의 규정 및 그 취지를 종합하여 보면, 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목의 배우자는 군인으로 재직하는 동안 혼인관계가 있었는지를 불문하고 퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자 전부를 의미하는 것으로 보아야 한다는 이유로 이를 부정하였고, 따라서 원고는 여전히 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목 소정의 유족에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

다. 원심은 또한, 원고가 사실혼의 배우자로서 소외인의 유족에 해당하는지에 관하여, 법률혼주의 및 중혼금지 원칙을 대전제로 하고 있는 우리 가족법 체계를 고려하여 보면, 군인연금법 제3조 제1항 제4호가 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’를 유족연금을 받을 수 있는 배우자에 포함하고 있는 취지는, 사실상 혼인생활을 하여 혼인의 실체는 갖추고 있으면서도 단지 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 아니하는 경우에 그 사실상 배우자를 보호하려는 것이지, 법률혼 관계와 경합하고 있는 사실상의 동거관계를 보호하려는 것은 아니고, 만약 사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우라면 이혼의사가 합치되었는데도 형식상의 절차미비 등으로 법률혼이 남아 있는 등의 예외적인 경우를 제외하고는, 그 사실상 배우자와의 관계는 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두18584 판결)고 전제한 후, 이 사건의 경우 소외인이 1984. 7. 19.부터 이귀남과 법률혼 관계에 있었으므로, 원고가 소외인이 61세가 되기 이전부터 소외인과 사실혼 관계에 있었다고 하더라도 이는 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수 없어 원고는 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목 소정의 유족에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하였다.

2. 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 돈을 이미 수령한 경우, 명예퇴직금이 재산분할의 대상이 되는지 여부(한정 적극)

[2] 갑이 을과 혼인 후 병 회사에 입사하여 28년간 근무하다가 이혼소송의 제1심 변론종결일 전 퇴사를 하고 명예퇴직금 명목의 돈을 수령한 사안에서, 명예퇴직금 명목의 돈이 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에서 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하는데, 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 돈을 이미 수령한 경우, 명예퇴직금이 정년까지 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상의 성격이 강하다고 하더라도 일정기간 근속을 요건으로 하고 상대방 배우자의 협력이 근속 요건에 기여하였다면, 명예퇴직금 전부를 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다. 다만 법원은 상대방 배우자가 근속 요건에 기여한 정도, 이혼소송 사실심 변론종결일부터 정년까지의 잔여기간 등을 민법 제839조의2 제2항이 정한 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작할 수 있다.

[2] 갑이 을과 혼인 후 병 회사에 입사하여 28년간 근무하다가 이혼소송의 제1심 변론종결일 전 퇴사를 하고 명예퇴직금 명목의 돈을 수령한 사안에서, 갑이 명예퇴직에 이르기까지 병 회사에서 근무할 수 있도록 을의 내조가 기여하였다고 보아야 하므로, 명예퇴직금 명목의 돈도 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제839조의2 제2항 [2] 민법 제839조의2 제2항

【참조판례】

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】원고(반소피고)

【피고(반소원고), 상고인】피고(반소원고)

【원심판결】광주지법 2009. 6. 25. 선고 2008르676, 683 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하는바( 대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009므4297 판결 등 참조), 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 금원을 이미 수령한 경우, 명예퇴직금이 정년까지 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상의 성격이 강하다고 하더라도 일정기간 근속을 요건으로 하고 상대방 배우자의 협력이 근속 요건에 기여하였다면, 명예퇴직금은 그 전부를 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다. 다만 법원으로서는 상대방 배우자가 근속 요건에 기여한 정도, 이혼소송 사실심 변론종결일부터 정년까지의 잔여기간 등을 민법 제839조의2 제2항이 정한 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작할 수 있다 .

2. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 1978. 8. 18. 혼인신고를 마친 법률상 부부인 사실, ② 원고는 혼인 이후 가사 및 자녀양육을 거의 전담해 오면서 그와 병행하여 1993년경부터 1997. 5.경까지는 세차장 일, 현장노동 등의 맞벌이를 하여 생활비를 조달하였고, 1997. 5.경부터 2007. 12.경까지는 순천 일원에서 간이음식점, 일반한식점 등의 식당을 운영한 사실, ③ 피고는 혼인 후 약 1년이 지난 1979. 7. 1.경 홍익회에 입사하여 28년간 근무하다가 제1심 변론종결일 전인 2007. 12. 5. 퇴사하였고 퇴사 후 판시 명예퇴직금 명목의 금원을 수령한 사실을 인정한 다음, 피고가 명예퇴직에 이르기까지 홍익회에서 근무할 수 있도록 원고의 내조가 기여하였다고 봄이 상당하다는 등의 이유로 판시 명예퇴직금 명목의 금원도 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재산분할의 대상에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.