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【판시사항】

협의이혼을 하면서 부가 위자료명목으로 그 소유부동산을 처에게 이전해 주기로 약정하였으나 이혼사유를 철회함으로써 처가 이혼 심판청구를 하여 패소된 경우, 위 소유권이전약정의 효력

【판결요지】

부부가 가정불화 끝에 이혼키로 하는 합의에 이르러 그 위자료명목으로 부가 그 소유의 부동산을 처에게 이전하여 주기로 약정한 경우, 그 후 부가 이혼사유를 철회하여 합의이혼절차에 협력하지 아니함으로써 현재 이혼심판절차가 진행되고 있고 위 이혼심판절차에서 처가 패소한다고 하더라도 처가 이혼의사를 철회하여 위 약정을 합의해제하지 아니하는 이상 위 소유권이전약정은 유효하다.

【참조조문】

민법 제186조

【전 문】

【원고, 피항소인】원고

【피고, 항소인】피고

【원심판결】 제1심 인천지방법원(84가합1260 판결)

【주 문】

항소를 기각한다.

항소비용은 피고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 인천 남구 (상세지번 생략) 대 53평 1홉, 같은구 (상세지번 생략) 대 163.4평방미터 및 그 지상 연와조 스라브즙 2층 주택 1층 55.89평방미터, 2층 82.44평방미터, 세멘부럭조 스라브즙 단층 부속건물 3.7평방미터에 관하여 1984.10.29.자 약정을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

원심판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결.

【이 유】

1. 피고는, 원심의 소송절차는 그 변론기일소환장을 피고의 자녀들인 소외 1, 2, 3 등이 받았고, 판결정본은 피고의 아버지 소외 4가 받았으므로 원심판결은 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 기록에 편철된 송달보고서에 의하면 위 소환장 또는 판결정본은 피고의 주소지에 송달되었음이 분명한바, 가사 피고의 자녀들 또는 아버지가 기일소환장 또는 판결정본을 받았다고 하더라도 위 송달은 유효하고 아무런 하자가 없으므로 피고의 주장은 이유없다.

2. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(위임장), 갑 제2호증의 1(훈장증), 2(신문), 3(효부패), 4(표창장), 갑 제4호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제5호증(담보물수취증), 갑 제6호증의 1(우편엽서), 2(안내장), 을 제1호증(호적등본)의 각 기재와 당심증인 신연옥의 증언 및 당심의 갑 제3호증(녹음테이프)에 대한 검증결과에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 피고의 처로서 그들은 1965.3.15. 혼인신고를 마치고 그 슬하에 1남 2녀를 둔 부부로서 그간 피고는 개인택시 영업을 하면서 장남을 대학에, 두딸을 중·고등학교까지 전학시키는 등 비교적 잘 가정을 돌보아 왔고, 원고는 그간 국민훈장 석류장을 수여받았고, 그 주거지의 동장 또는 부락노인회로부터 효부패 또는 표창장을 받는등 가정과 지역사회의 봉사를 위하여 헌신적으로 일해 왔는데, 피고가 1984.6.30.경 그 소유의 가옥을 남동단위농업 협동조합에 제공하여 근저당권설정등기를 마친 다음 금 5,000,000원을 차용하여 소외 5에게 제공함으로써 원고로부터 불륜관계의 의심과 분노를 사게 되어 급기야 가정불화가 심화되었고, 원고가 이를 추궁하여 위 소외인과의 불륜관계를 청산할 것을 요구하자, 피고는 오히려 원고가 가정에 충실하지 못하였다고 역정을 내면서 원고를 심하게 구타하는 행위를 일삼아 오던중, 같은해 10.29. 원고 및 피고는 드디어 이혼하기로 하는 합의에까지 이르렀고 이에 피고는 원고에게 그 위자료 명목으로 청구취지 기재의 부동산에 대한 소유권을 원고에게 이전하여 주기로 합의한 사실을 인정할 수 있고 을 제4호증(회수계산서)의 기재 및 당심증인 소외 1, 5의 각 증언은 위 사실인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증없다.

이에 대하여 피고는, 소외 5와 불륜관계를 맺은 일이 없음에도 불구하고 같은 택시 운전수로 일하면서 알게된 위 소외인에게 금원을 대여한 사실로 인하여 원고는 이를 오해하고 피고에게 시비를 걸어 괴롭히고, 가스충전소까지 찾아와 피고의 택시영업까지 방해하고, 심지어는 20여일 또는 달포 가량이나 가출하는 등 피고와 자녀를 유기하였으나 피고는 그 자녀들을 보아서도 이혼할 의사가 전혀 없고, 원고가 피고를 상대로 하여 서울가정법원에 이혼심판을 청구하여 동 법원으로부터 이혼심판을 당하였으나 피고가 이에 항소을 제기하여 그 심판절차가 진행중이므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 앞에 나온 을 제1호증(호적등본), 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(증명원), 을 제3호증(송달 사실증명원)의 각 기재에 의하면, 원고가 피고에 대하여 이혼심판을 서울가정법원에 청구하여 위 법원으로부터 원고 승소판결을 받았고, 이에 피고가 추완항소하여 현재 항소심심판절차가 서울고등법원 해당부에서 진행되고 있는 사실은 인정되나, 앞에서 본바와 같이 원고와 피고사이에서 이혼하기로 하는 합의를 하고 피고가 그 위자료 명목으로 위 부동산의 소유권을 원고에게 이전하여 주기로 약정한 이상, 가사 피고가 합의이혼절차에 협력하지 않음으로써 이혼심판절차에서 원고가 패소한다고 하더라도 원고가 다시 이혼의사를 철회하여 위 약정을 합의 해제하지 아니하는 한 위 약정은 유효하다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 더 이상 살피지 아니하여도 그 이유 없음이 명백하다고 할 것이다.

그렇다면 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 1984.10.29.자 약정을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 인용하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 부당하므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

다시 원만한 부부생활로 되돌아가기 어려운 상태가 피청구인이나 청구인의 어느 한 쪽의 귀책사유로 인한 것이라 보기어려운 경우는 민법 제840조 제6호 소정사유에 해당하여 청구인은 이혼을 청구할 수 있다.

【판결요지】

다시 원만한 부부생활로 되돌아가기 어려운 상태가 부부 어느 일방의 귀채사유로 인한 것이라 보기 어려운 경우는 본조 제6호 소정의 이유에 해당된다.

【참조조문】

민법 제840조 6호

【참조판례】

【전 문】

【청구인, 상고인】청구인

【피청구인, 피상고인】피청구인

【원심판결】 제1심 가정법원, 제2심 서울고등 1969. 5. 13. 선고 68르70 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

청구인 소송대리인의 상고이유 1에 대하여,

원판결은 그 이유설명에서 청구인과 피청구인은 결혼하여 동거하면서 5녀를 출산하였고 동 부부는 원래 기독교를 신봉하는 가정태생으로 결혼 후에도 종교생활을 계속하던 중 1954.7.경부터 종교관계로 서로 반목하기 시작하여 드디어 별거하다가 1961.4.30.에 이르러 피청구인은 청구인으로부터 위자료 금 50,000원을 받고 협의 이혼하기로 한 후 청구인은 동년 5월 15.경 청구외인을 맞아들여 그 사이에 3남매를 출산하였다는 사실을 확정한 후 피청구인은 청구인과 이혼을 할 의사가 없음이 뚜렷하고 또한 청구인이 다른 여자와 동거하여 그 사이에 자녀를 두게 된 것이 피청구인의 귀책사유로 보기 어려운 이 건에 있어서 특단의 사정이 없는 한 위 청구인 주장과 같은 사실만으로서는 민법 제840조 6호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 인정하기 어렵다고 판단하였다.

그러나 원판결이 인정한 것과 같은 위의 사실관계하에 있어서는 피신청인이 신청인과 이혼을 할 의사가 없다하여도 특별한 사정이 없는 한 신청인과 피신청인은 다시 원만한 부부생활로 되돌아가기 어려운 상태로 해석되며 그 되돌아가기 어려운 상태가 피청구인의 귀책사유로 인한 것이라 보기 어려움은 원판결 판단과 같으나 그렇다고 하여 청구인의 귀책사유로 인한 것이라고도 인정되기 어려운 바로서 그렇다면 위 인정사실 관계는 민법 제840조 제6호 소정사유에 해당하여 청구인은 이혼을 청구할 수 있다고 해석함이 상당(본원 1965.9.21. 선고 65므37 판결, 1966.6.28. 선고 66므9 판결, 1967.2.7. 선고 66므34 판결 각 참조)할 것임에도 불구하고 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결 판단에는 법령오해의 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논지에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 가사심판법 제9조, 인사소송법 제13조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 유책배우자에게 이혼청구권이 인정되는 경우

[2] 유책배우자의 이혼청구를 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우가 아니라고 한 사례

【판결요지】

[1] 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 상대방도 혼인생활을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 유책배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다.

[2] 유책배우자 갑과 상대방 을 사이에 갑이 을에게 매달 생활비를 지급하되 을은 갑이 다른 여자와 살더라도 이의를 제기하지 않기로 합의서를 작성한 경우, 그 합의서는 갑이 을을 거부하기 때문에 같이 살 수는 없더라도 이혼은 할 수 없다는 을의 의사를 강력히 나타낸 것에 불과하고, 그 합의서의 존재를 들어 을이 실제로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로만 이혼에 불응하는 것으로 보기는 어렵다고 보아, 갑의 이혼청구를 배척한 원심판결을 수긍한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제840조[2] 민법 제840조

【참조판례】

【전 문】

【원고,상고인】원고

【피고,피상고인】피고

【원심판결】서울가법 1996. 6. 19. 선고 95르956 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

기록에 의하면 원심이 원고 주장의 이혼사유에 부합하는 증거들을 믿지 아니하여 원고의 이혼청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점 내지 제4점에 대하여

혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 상대방도 혼인생활을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 유책배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다고 하는 것이 당원의 판례임은 소론과 같다( 당원 1996. 6. 25. 선고 94므741 판결, 1993. 11. 26. 선고 91므177, 91므184 판결, 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결 등 참조).

그러나 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원·피고는 원고가 1991. 5. 중순경 별다른 이유 없이 집을 나온 이래 현재까지 별거하고 있으나, 원고의 가출 직후 피고는 시어머니인 소외인을 불러 함께 원고가 귀가하기를 비는 굿을 하기까지 하였고, 같은 해 9.경 시아버지 회갑연에도 참석하려고 하였으나 위 소외인이 피고가 회갑연에 참석하면 원고가 참석하지 않을 것이니 오지 말라고 한 이후 시댁에 연락을 하지 않은 것이며 피고에게도 몇 차례 전화를 한 바 있는 반면, 원고는 피고에게나 처가집 등에 일체 연락을 취하지 않다가 1994년 무렵부터 피고에게 수차 이혼을 요구하였고, 이에 피고가 원고가 다른 여자와 살면서 애를 낳아도 상관하지 않겠으나 이혼만은 할 수 없다고 함에 따라 원·피고는 1994. 8. 16.경 원고가 피고에게 생활비로서 매달 금 300,000원씩 지급하기로 하고 피고는 원고가 다른 여자와 살더라도 이의를 제기하지 않기로 하는 합의서를 작성한 사실을 알 수 있고, 피고는 이 사건 소송 과정에서 혼인을 계속할 의사가 있음을 거듭 밝히고 있으므로, 위 합의서가 작성되기까지의 경위나 피고의 위 의사에 비추어 보면 위 합의서는 원고가 피고를 거부하기 때문에 같이 살 수는 없더라도 이혼은 할 수 없다는 피고의 의사를 강력히 나타낸 것에 불과하다 할 것이고, 그 합의서의 존재를 들어 피고가 실제로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로만 이혼에 불응하는 것으로 보기는 어렵다 할 것이다.

따라서 같은 취지에서 유책배우자인 원고의 이혼청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

시어머니와의 불화를 이유로 별거하게 된 처를 상대로 한 남편의 이혼청구를 배척한 사례

【판결요지】

장남으로서 어머니와 두 남동생들의 생활비와 학비를 보조하여 주어야 할 청구인의 입장을 피청구인이 충분히 이해하지 못하여 시어머니와 시동생들간에 불화하게 된 것은 잘못이라고 하겠으나, 그렇다고 해서 결혼하여 자식까지 둔 청구인이 어머니와 동생과 함께 살면서 처자식을 돌보지 않았다면 이는 부부로서의 동거, 부양 및 협조의무를 스스로 저버린 행동이므로 청구인이 피청구인을 상대로 이혼을 청구함은 부당하다.

【참조조문】

민법 제840조

【전 문】

【청구인, 상고인】청구인

【피청구인 , 피상고인】피청구인 소송대리인 변호사 이원철

【원심판결】 부산고등법원 1990.5.18. 선고 89르662 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은 그 판시이유에서 청구인과 피청구인은 1983.5.2. 혼인신고를 마친 부부로서, 마산시 석전동 (이하생략) 셋방에서 신혼생활을 시작하고 그 사이에서 세 아들을 출산하였는데, 청구인은 장남으로서 어머니와 두 남동생들의 생활비와 학비를 보조하여 줄 입장인데, 피청구인이 신혼초부터 이와 같은 청구인의 입장을 충분히 이해하지 못하여 청구인의 월급을 계돈 등으로 사용하고 청구인의 어머니와 동생들에게 전혀 경제적인 도움을 주지 못함으로써 피청구인의 시어머니, 시동생들과 피청구인간에 갈등과 불화가 생기게 되었고 그것이 빌미가 되어 원심판시와 같은 경위로 청구인과 피청구인이 동거하다가 별거하고 다시 동거하다가 별거하는 등 하여 현재는 청구인은 어머니와 동생들과 함께 살고, 피청구인은 청구인과 시어머니가 동거하기를 거부하므로 혼자 화장품가게를 하면서 청구인과 시어머니가 피청구인을 받아들여 주거나 청구인만이라도 피청구인에게 돌아와 주기를 기다리고 있는 사실을 인정한다음, 피청구인이 청구인의 장남인 입장을 충분히 이해하지 못하여 시어머니와 시동생들간에 불화하게 된 것은 잘못이라고 하겠으나 그렇다고 해서 결혼하여 자식까지 둔 청구인이 어머니와 동생과 함께 살면서 처자식을 돌보지 않은 것은 부부로서 동거, 부양 및 협조의무를 스스로 저버린 행동이므로 청구인이 피청구인을 상대로 이혼을 청구함은 부당하다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비의 위법은 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

가. 이혼합의후 위자료 지급과 재판상 이혼사유

나. 유책배우자의 이혼청구의 허부

【판결요지】

가. 청구인이 비록 피청구인에게 이혼하기로 합의하고 위자료를 주었다 하더라도 그것만으로는 재판상의 이혼사유가 될 수 없다.

나. 이혼생활의 파경원인과 책임이 청구인에게 있다고 보여지는 이상 청구인의 청구에 의한 이혼이 허용될 수 없다.

【참조조문】

민법 제840조

【참조판례】

【전 문】

【심판청구인, 상고인】심판청구인 소송대리인 변호사 김옥봉

【피심판청구인, 피상고인】피심판청구인

【원심판결】서울고등법원 1982.9.20. 선고 82르91 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 청구인과 피청구인은 성격이 맞지 않는데다가 1970.2. 경에는 피청구인이 청구인을 독살하겠다고 공언하여 이것이 두려워 청구인은 집을 뛰쳐 나왔고 그 무렵 서로 이혼하기로 합의한 이래 약 4년여를 별거하고 있으므로 청구인과 피청구인 사이에는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다는 청구인 주장에 대하여 이에 일부 부합하는 1심 증인 최석규, 원심증인 최선자의 각 일부증언으로서는 청구인과 피청구인과의 혼인관계가 피청구인에게만 귀착하는 사유로서 더 이상 계속하기 어려울 정도로 파탄되었다고 인정할 자료로 하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다고 설시한 다음 오히려 거시증거를 종합하면 청구인과 피청구인은 그 사이에 1남 1녀를 출산하여 동거생활을 하던중 청구인은 1971.4.경 청구외 인과 동거하기 시작하면서 그 사이에 남매을 두었고 1974.9.경부터 1979.12.경까지 사이에 사우디아라비아에 파견 근무하면서도 그간에 피청구인과 그 자녀의 생활비 마저 지급하지 않았고, 귀국 후에도 청구외인과 그 소생자녀들과 동거하여 오고 있는 반면 피청구인은 그동안 시부모를 모시고 생활해오다가 1981.2.경부터 조치원읍에 방을 얻어 보험회사 외무사원으로 근무하면서 그의 자녀들을 양육하여 오고 있는 사실이 인정되는바, 그렇다면 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계는 피청구인의 책임있는 사유로 인하여 더 이상 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 할 수 없다 하여 청구인의 이건 이혼심판청구를 기각한 제1심 판결을 유지하고 있다.

기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 능히 수긍되는 데다가 청구인이 비록 피청구인에게 이혼하기로 합의하고 위자료를 주었다 하더라도 그것만으로는 재판상의 이혼사유가 될 수 없고, 원심이 적법히 확정한 바에 의하여도 이 사건 혼인생활의 파탄원인과 책임이 청구인에게 있다고 보여지는 이상 청구인의 청구에 의한 이혼이 허용될 수는 없는 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이어서 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 민법 제840조 제6호에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

재판상 이혼과 위자료 액수의 결정방법

【판결요지】

재판상 이혼에 있어 법원은 여러가지 사정을 참작하여 직권에 의하여 위자료의 액수를 결정할 것이고, 반드시 증거에 의하여 이를 산정하여야 하는 것이 아니다.

【참조조문】

민법 제843조

【참조판례】

【전 문】

【청구인, 상고인】청구인 소송대리인 변호사 김영길

【피청구인, 피상고인】피청구인

【원심판결】 대구고등법원 1980.10.28. 선고 79르91 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

이혼 등의 불법행위로 인하여 상대방에게 정신적인 고통을 입게한 경우에 이를 위자하기 위한 금액 즉 위자료의 액수의 산정은 재산상의 손해와 달라서 반드시 이를 증거에 의하여 입증할 수 있는 성질의 것이 아니므로 법원은 여러가지 사정을 참작하여 직권에 의하여 그 액수를 결정할 것이고 이에 관한 별도의 증거를 필요로 하는 것은 아니라고 할 것인바 ( 대법원 1959.8.27. 선고 4292민상29 판결, 1976.2.10. 선고 75므33 판결 등 참조), 원심이 본건 위자료를 산정함에 있어서 참작한 여러가지 사정을 기록과 대조하여 보면 그 금액을 금 2천만원으로 결정한 원심의 조처는 적절하다고 인정되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 심리미진이나 이유불비 등의 위법이 있다 할 수 없으니, 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

혼인파탄에 대한 귀책사유가 배우자 쌍방에게 있고 쌍방의 책임 정도가 대등하다고 판단하여 위자료청구를 기각한 원심판결을 수긍한 사례

【판결요지】

혼인파탄에 대한 귀책사유가 배우자 쌍방에게 있고 쌍방의 책임 정도가 대

등하다고 판단하여 위자료청구를 기각한 원심판결을 수긍한 사례.

【참조조문】

민법 제843조, 제806조 제2항

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】원고 소송대리인 변호사 박동섭

【피고(반소원고), 상고인】피고 소송대리인 변호사 김준수

【원심판결】서울고등법원 1993.10.8. 선고 93르876(본소),93르1497(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】

피고(반소원고 이 뒤에서는 피고라고 한다)소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 본소 이혼청구와 반소 이혼청구가 모두 이유 있다고 설시한 다음 제1심에서 기각된 본소 이혼청구부분을 취소하여 본소에 의한 이혼청구인용의 주문을 선고하고, 제1심에서 인용된 반소 이혼청구부분에 대하여는 원고(반소피고 이 뒤에서는 원고라고 한다)의 부대항소를 기각하는 주문을 선고하였는바 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 제2점에 대하여

관계증거와 기록에 의하면, 원심이 그 채택증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음 이 사건 혼인의 파탄에는 원고와 피고 쌍방에게 각각 그 설시와 같은 귀책사유가 있고 그 정도를 비교하여 볼 때 어느 쪽에게 더 무거운 책임이 있다고 하기 어려울 정도로 쌍방의 책임정도가 대등하다고 판단하여 피고의 위자료청구를 기각한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원심판결의 취지에 의하면, 소론이 지적하는 서증들은 원심이 이를 각 배척한 것으로 볼 수 있다. 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

부첩관계와 그에 부수한 특약

【판결요지】

부첩관계를 맺음에 있어서 처의 사망 또는 이혼이 있을 경우에 첩과 혼인신고를하여 입적하게 한다는 부수적 약정도 공서양속에 위반한 무효한 행위이다

【참조조문】

민법 제90조

【전 문】

【원고, 상고인】원고(소송대리인 변호사 강선형)

【피고, 피상고인】피고

【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 1955. 2. 19. 선고 55민공7 판결

【주 문】

본건 상고를 기각한다

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】

원고 상고이유는 원심은 증거에 의하여 원고가 미혼으로서 18세시에 대처자인 피고와 혼인예식을 거행하여 이래 동거한 사실을 인정하고서 부첩관계에 있어서는 당초부터 성교관계를 계속할 것을 예기 내지 승락한 것이므로 피고가 성교관계 이외에 원고의 명예를 훼손하고 자유와 신체상의 권리를 침해하였다는 특별한 주장입증이 없는 한 정교관계 계속 사실자체를 목하여 정조권의 침해 또는 명예훼손에 인한 불법행위라 할 수 없다고 판시하였다 그러나 원판결이 인용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 원고는 당초 피고의 본처가 불치의 병이 있어 만일 불행할 시는 원고를 본처로 입적케한다는 예약이 있었든 바 4287년 5월 3일 피고의 본처가 사망하였음에도 불구하고 피고는 우 계약을 이행하지 아니한다고 주장한 것이 분명하며 그리고 예약도 하등 공서양속에 위반되지 아니할 뿐 더러 불치의 병에 있는 처를 가진 자라든지 불상견의 부부로서 이혼하여야 할 경우에 있는 자에게 흔히 볼수 있는 사례일 것이다 그러므로 전기 예약이 있었다고 하면 피고가 그 본처가 사망하였음에도 불구하고 이것을 이행하지 아니한 사실에 비취어 원고와의 동거는 혼인을 빙자하고 원고를 기망하여 그 정조를 침해한 것에 불과하리니 원심이 차에 대한 판단을 유탈한 것은 위법이라 아니할 수 없다 라고 함에있다

그러나 부첩관계를 맺음에 있어서 처의 사망 또는 이혼이 있을 경우에 혼인신고를 하여 입적하게 한다는 부수적 약정도 첩계약의 일부라고 볼 수 있는 것이므로 공서양속에 위반한 무효한 행위이다 본건에 있어서 원피고간 여사한 특약하에 부첩관계를 맺고 약20여년간 동서하여 자녀를 출산양육 하였다 하여도 우 특약은 그 효력이 없는 것이므로 피고가 우 특약에 위배하였음을 채무불이행 또는 불법행위라고 인정할 수 없을 것이다 논지 이유 없다

원고 소송대리인 상고이유는 원심판결은 법률을 그릇 해석한 위법과 심리부진의 불법이 유함. 본래 원고의 본소 청구는 원고는 피고와의 첩계약에 기한 정교관계를 맺은 자로서 상대방되는 피고가 차를파기 하였다 하여 원고가 몽한 정조권의 침해 우는 명예훼손에 인한 불법행위라 하여 차에 대한 손해배상을 구하는 것이 아니고 피고의 본처는 불치지병이 유하며 불원에 사망할것이니 그 시에는 본처로 영접하겠다는 조건으로 쌍방에 체결된 소위 혼인예약을 주장하여 차를 이행하지 않었다 하여 그 손해배상을 청구하는 것도 아니고 단지 쌍방이 동서케 된 당시 피고는 자인하는 바와 여히 당 18세의 미성년자인 원고의 지려천박한 것을 이용하여 본처로 영접할 뿐 외라 기타 일체의 재산을 급여 하였다 하여 감어를 롱하여 그실 최초부터 피고는 적법하게 혼인을 성립시킬 의사가 무함에 불구하고 과연 확실히 실행할 것 같이 가장하여 원고를 기망하여 우 금까지 5남매를 생산 하였을 뿐 외라 기히 피고의 본처는 사망 하였음에 불구하고 쇄쇄한 사정을 내세워 하등의 정당한 이유없이 혼인계출을 불응함은 물론 현금에 와서는 전연 불고함은 순전히 원고의 신체상의 권리를 침해하였을 뿐외라 명예를 훼손하였음으로 원고가 차로 인하여 현재 장래 몽하는 유형무형의 고통을 위자할 의무가 피고에게 유함이 명백함에 불구하고 원심은 만연히 차는 최초부터 원고는 피고에게 정조의 침해를 당할것을 예기 내지 승락한 것이니 차로서 피고에게 차를 목하여 불법행위라 칭하기 난하다고 원고의 주장을 기각하였으나 차는 과연 서상설시와 여한 법률의 착오와 더욱이 원고주장 자체를 면밀히 파악치 않고 우선 첩계약이 않인가하는 선입감에서 나는 판단으로서 그실 심리부진의 비난을 면치 못할 것으로 파훼할 것으로 사료함이라 함에 있다

그러나 일건 기록 및 원판결 의용의 각 증거를 종합하면 원피고는 그 합의하에 부첩관계로 약 20여년간 동서한 사실을 인정할 수 있음으로 원고의 의사에 반하여 정조를 유린하였다고 할 수 없을 뿐더러 타에 특별한 사유없이 이로써 원고의 명예 또는 신체상 권리를 침해하였다고 할 수 없을 것이다 논지 역시 이유없다

그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

【판시사항】

이혼 합의사실의 존재가 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당하는지 여부

【판결요지】

혼인생활 중 부부가 일시 이혼에 합의하고 위자료 명목의 금전을 지급하거나 재산분배를 하였다고 하더라도 그것으로 인하여 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되어 부부 쌍방이 이혼의 의사로 사실상 부부관계의 실체를 해소한 채 생활하여 왔다는 등의 특별한 사정이 없다면 그러한 이혼 합의사실의 존재만으로는 이를 민법 제840조 제6호의 재판상 이혼사유인 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유에 해당한다고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제840조 제6호

【참조판례】

【전 문】

【원고,상고인】원고

【피고,피상고인】피고

【원심판결】 인천지법 1995. 12. 22. 선고 95르106 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

원고의 상고이유를 본다.

원심판결의 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 혼인관계가 파탄에 이르게 된 것은 피고의 낭비나 의부증에도 일부 원인이 있으나 주로 원고가 1993. 3.경부터 피고에게 이혼을 요구하며 가정에 충실하지 아니한 점, 1994. 4. 원고가 피고와 상의 없이 유학을 떠나겠다며 별거에 들어간 점에서 비롯된 것이므로 원고에게 귀책사유가 있다고 한 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 기존의 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 잘못이 없다.

또한 혼인생활 중 부부가 일시 이혼에 합의하고 위자료 명목의 금전을 지급하거나 재산분배를 하였다고 하더라도 그것으로 인하여 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되어 부부 쌍방이 이혼의 의사로 사실상 부부관계의 실체를 해소한 채 생활하여 왔다는 등의 특별한 사정이 없다면 그러한 이혼 합의사실의 존재만으로는 이를 민법 제840조 제6호의 재판상 이혼사유인 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유에 해당한다고 할 수 없는 것 인바( 당원 1990. 9. 25. 선고 89므112 판결, 1991. 11. 22. 선고 91므23 판결 등 참조), 원·피고가 1994. 4.경 이혼에 합의하여 위자료 지급과 재산분배를 마친 다음 그 때부터 별거에 들어갔다는 사정만으로는 원·피고간의 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었거나 이미 부부관계의 실체가 해소되었다고 보기 어려워 유책배우자인 원고의 이혼청구를 허용할 수 없다 할 것이므로 견해를 같이 한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

가. 협의상 이혼의 확인과 간통의 유서

나. 협의상 이혼의 확인은 받았으나 이에 의한 협의상 이혼신고를 하기 전에 한 간통고소의 효력

【판결요지】

가. 협의상 이혼의 확인이 있다하여 여기에 혼인생활중에 있었던 간통행위를 유서한다는 의사가 당연히 내포되어 있다고는 할 수 없다.

나. 형사소송법 제229조 제1항에는 “ 형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”고 규정되어 있고 위 조항의 이혼소송은 이혼심판을 의미한다고 할 것인바, 협의상 이혼의 확인은 호적법 제79조의 2의 규정에 의하여 인정된 제도로서 이혼심판청구와는 그 성질과 절차를 달리하므로 형사소송법 제229조 제1항에 규정된 이혼소송에는 해당되지 아니한다 할 것이고 또한 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되었다고 볼 수도 없어 협의상 이혼의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전에 한 고소는 위 법조에 위반된 고소라 하겠으나 위 고소가 있은 뒤 위 협의상 이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었다면 위 고소는 혼인의 해소시 부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다.

【참조조문】

가. 형법 제241조 나. 형사소송법 제229조

【참조판례】

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 수원지방법원 1986.2.13 선고 85노1085 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

피고인의 상고이유를 본다.

형법 제241조 제2항 단서에 의하면 “배우자가 간통을 유서한 때에는 고소할 수 없다”고 규정되어 있는바 여기의 유서라 함은 간통행위에 대한 사후승락을 의미한다 할 것이다.

기록에 의하면 이 사건 간통행위가 있은 후 고소가 있기 전에 고소인 과 공소외인이 법원으로부터 협의상 이혼의 확인을 받은 사실이 있음은 이를 인정할 수 있으나 협의상 이혼의 확인이 있다하여 여기에 혼인생활중에 있었던 위 간통행위를 유서한다는 의사가 당연히 내포되어 있었다고 할 수는 없고, 일건기록에 의하더라도 위 고소인이 협의상 이혼의 확인을 받을 당시에 위 간통행위를 유서하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 오히려 위 고소인은 이 사건 1심 법정에 이르기까지 피고인과 공소외인에 대한 처벌을 바라는 의사를 표명하고 있음이 명백하므로 협의상 이혼의 확인을 받은 후에 한 고소인의 이 사건 고소는 유서로 인한 고소권 소멸후의 고소로서 부적법한 것이라는 취지의 논지는 받아들일 수 없고, 또한 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못도 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

다만 형사소송법 제229조 제1항에는 “ 형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”고 규정되어 있고, 본 조항의 이혼소송은 이혼심판을 의미한다고 할 것인바, 협의상 이혼의 확인은 호적법 제79조의 2의 규정에 의하여 인정된 제도로서 이혼심판청구와는 그 성질과 절차를 달리하므로 형사소송법 제229조 제1항에 규정된 이혼소송에는 해당되지 아니한다 할 것이고 또한 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되었다고 볼 수도 없다 할 것이어서 위 고소인이 1984.12.5 협의상 이혼의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전인 1985.1.9 피고인을 고소한 것은 위 법조에 위반된 고소라 하겠으나 위 고소가 있은 뒤인 같은해 2.2 위 협의상 이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었으므로 위 고소인의 고소는 혼인의 해소시부터 장래에 향하여 위 법조 소정의 요건을 구비한 고소로서의 효력을 발생하는 것이라고 봄이 상당하고, 이는 고소기간내의 고소에 해당함이 분명하므로 이 사건 고소는 결국 유효하다 할 것이다.

이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.