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【판시사항】

법률상 부부인 갑과 을이 같은 주소지에서 생활하다가, 갑은 가출한 이후 소재가 확인되지 않고, 을이 계속 위 주소지에서 생활하면서 갑을 상대로 혼인무효의 소를 제기한 사안에서, 혼인무효의 소의 관할이 가사소송법 제22조 제2호에 의하여 갑과 을의 최후의 공통주소지이자 을의 현 주소지를 관할하는 가정법원의 전속관할에 속한다고 한 사례

【판결요지】

법률상 부부인 갑과 을이 같은 주소지에서 생활하다가, 갑은 가출한 이후 소재가 확인되지 않고, 을이 계속 위 주소지에서 생활하면서 갑을 상대로 혼인무효의 소를 제기한 사안에서, 가사소송법 제22조에 의하면 혼인무효청구의 소와 재판상이혼청구의 소는 부부가 같은 가정법원의 관할 구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제1호), 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할 구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제2호) 각 관할법원이 되고, 이는 전속관할에 속하므로, 혼인무효의 소의 관할이 가사소송법 제22조 제2호에 의하여 갑과 을의 최후의 공통주소지이자 을의 현 주소지를 관할하는 가정법원의 전속관할에 속한다고 한 사례.

【참조조문】

가사소송법 제12조, 제22조 제1호, 제2호, 민사소송법 제419조

【전 문】

【원고, 항소인】원고

【피고, 피항소인】피고

【제1심판결】서울가법 2016. 4. 29. 선고 2015드단67065 판결

2017. 3. 3.

【주 문】

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건을 대전가정법원으로 이송한다.

1. 청구취지

주위적 청구취지: 원고와 피고 사이에 2015. 8. 31. 계룡시장에게 신고하여 한 혼인은 무효임을 확인한다.

예비적 청구취지: 원고와 피고는 이혼한다.

2. 항소취지

제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 주위적 청구취지와 같은 판결을 구한다.

【이 유】

1. 이 사건의 관할

직권으로 이 사건의 관할에 대하여 살펴본다.

가사소송법 제22조에 의하면 혼인무효청구의 소와 재판상이혼청구의 소는 부부가 같은 가정법원의 관할 구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제1호), 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할 구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제2호) 각 그 관할법원이 되고, 이는 전속관할에 속한다.

기록 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고는 2015. 8. 31. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 피고가 한국에 입국한 2015. 11. 6. 이후에는 대전 서구 (주소 생략) 201호에서 함께 생활하였던 사실, 피고는 2015. 12. 2. 가출하였고, 이에 원고가 2015. 12. 30. 이 사건 소를 제기하였던 사실, 피고가 가출한 이후 피고의 소재는 확인되지 않고, 원고는 계속 위 주소지에서 생활하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 의하면, 이 사건 소 제기 당시 원고의 주소지는 대전 서구이고, 피고의 주소지는 확인할 수 없으며, 원고와 피고가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 곳은 대전 서구라 할 것이므로, 이 사건은 가사소송법 제22조 제2호에 의하여 원고와 피고의 최후의 공통주소지이자 원고의 현 주소지인 대전 서구를 관할하는 대전가정법원의 전속관할에 속한다.

따라서 이 사건은 관할법원으로 이송하여야 할 것인데, 제1심판결은 이를 관할법원에 이송함이 없이 본안에 나아가 청구의 당부에 관하여 판단한 잘못이 있다.

2. 결론

그렇다면 제1심판결은 전속관할에 위반하여 부적법하므로 직권으로 제1심판결을 취소하고, 가사소송법 제12조 본문, 민사소송법 제419조의 규정에 따라 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 대전가정법원으로 이송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

협의이혼의사 철회신고서 접수 후 제출된 협의이혼신고서를 수리한 경우 협의상 이혼의 효력 발생 여부

【판결요지】

부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사 확인을 받았다고 하더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있는 것이어서, 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼의사의 철회신고서가 제출되면 협의이혼신고서는 수리할 수 없는 것이므로, 설사 호적공무원이 착오로 협의이혼의사 철회신고서가 제출된 사실을 간과한 나머지 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였다고 하더라도 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없다.

【참조조문】

민법 제836조, 호적법 제79조의2

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】대구지방법원 1993.9.10. 선고 93노1187 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.

부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사확인을 받았다고 하더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있는 것이어서, 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼의사의 철회신고서가 제출되면 그 협의이혼신고서는 수리할 수 없는 것이므로, 설사 호적공무원이 착오로 협의이혼의사 철회신고서가 제출된 사실을 간과한 나머지 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였다고 하더라도 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없는 것이다. 물론 시·읍·면의 장이 위와 같이 수리할 수 없는 이혼신고서라도 이를 수리하여 호적에 기재하였다면, 이혼무효의 소에 관한 확정판결에 의하여 그 호적의 정정을 하여야 할 것이지 직권정정이나 호적정정허가의 방법으로는 그 호적의 기재를 정정할 수 없는 것이지만, 이혼의 무효를 확인하는 판결이 확정되기 전이라도 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것이므로, 부부간의 혼인관계는 협의상 이혼에 관한 호적의 기재와는 관계없이 여전히 존속하는 것이라고 보아야 할 것이다.

이 사건의 경우 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인이 그의 처인 공소외 1과 함께 가정법원의 협의이혼의사확인을 받았으나 협의이혼신고가 되기 전에 공소외 1이 먼저 협의이혼의사 철회신고서를 제출하였음에도 불구하고, 호적공무원이 그 사실을 간과한 채 피고인이 그 후에 제출한 협의이혼신고서를 수리하여 호적에 이혼에 관한 사항을 기재한 것이라면, 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것이므로, 호적공무원이 그 후에 협의이혼신고서가 잘못 수리된 것임을 알고 그 협의이혼에 관한 호적의 기재를 임의로 말소한 것이 소론과 같이 절차상 위법한 사무처리라고 하더라도, 협의이혼에 관한 호적의 기재와는 관계없이 피고인과 공소외 1 사이의 혼인관계는 계속 유효하게 존속하였던 것이라고 보아야 할 것이다.

그런데 제1심 증인 박도서 및 이정희의 각 증언에 의하면, 피고인은 이혼신고서를 제출한 후 담당공무원인 공소외 이정희로부터 공소외 1이 협의이혼의사 철회신고서를 제출한 후에 피고인이 협의이혼신고서를 제출하였음을 통지받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 그와 같은 통지를 받은 후에 공소외 2와 성교를 하고, 공소외 1의 모인 공소외 3에 대하여 폭행의 죄를 범하였다면, 자신이 배우자가 있는 자임을 알면서 간통을 하고 배우자의 직계존속에 대하여 폭행죄를 범한 것이라고 보지 아니할 수 없다.

그렇다면 이와 취지를 같이하여 피고인의 이 사건 간통 및 존속폭행의 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에 이혼신고의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.

그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류결정을 받기 하루 전에 채무자가 처와 합의이혼하고 유일한 재산인 위 부동산을 처에게 위자료 등 명목으로 무상양도한 경우 채권자에 대한 사해행위가 된다고 본 사례

【판결요지】

채권자가 채무자를 상대로 손해배상채권을 보전하기 위하여 그 소유의 부동산에 대하여 가압류결정을 받기 하루 전에 채무자가 합의이혼을 하고 처에 대한 위자료 및 자녀의 양육비조로 그의 유일한 재산인 위 부동산을 처에게 무상양도하였다면 그 양도경위에 비추어 채무자는 그 양여행위로써 자신이 무자력에 빠지게 되어 채권자를 해한다는 사실을 알고 있었다고 보여지므로 위 양여행위는 채권자에 대한 사해행위가 된다.

【참조조문】

민법 제406조

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 동아프라임

【피고, 상고인】피고

【원심판결】부산고등법원 1990.7.4. 선고 89나7795 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은 원고가 채무자인 소외 인을 상대로 금 19,663,800원의 손해배상채권을 보전하기 위하여 1988.8.24. 이 사건 부동산에 대하여 가압류결정을 받았는데 같은 달 23. 소외인은 그의 처인 피고와 합의이혼을 하고 피고에 대한 위자료 및 자녀의 양육비조로 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 무상양도한 사실을 인정하고 위와 같은 양도경위에 비추어 위 소외인은 그 양여행위로써 자신이 무자력에 빠지게 되어 채권자인 원고를 해한다는 사실을 알고 있었다고 보여지므로 위 양여행위는 원고에 대한 사해행위가 되고 수익자인 피고가 선의라고 인정할 증거가 없다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 잘못은 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

남편이 아내를 상대로 명의신탁해지에 의한 소유권이전등기소송을 제기하여 승소하였더라도 그 부동산이 혼인중에 형성한 부부의 실질적인 공동재산인 경우에는 이혼에 따른 재산분할의 대상이 된다고 한 사례

【판결요지】

혼인중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 부부의 실질적인 공동재산은 그 명의가 누구에게 있는지를 불문하고 재산분할의 대상이 되는 것이므로 남편이 아내를 상대로 명의신탁해지에 의한 소유권이전등기소송을 제기하여 제1심에서 승소하였더라도 그 부동산이 혼인중에 형성한 부부의 실질적인 공동재산인 경우에는 여전히 이혼에 따른 재산분할의 대상이 된다고 한 사례.

【참조조문】

민법 제839조의2

【참조판례】

【전 문】

【원고(반소피고)】원고(소송대리인 변호사 이수엽)

【피고(반소원고)】피고(소송대리인 변호사 권성희)

1999. 10. 28.

【주 문】

1. 반소에 기하여 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다.

2. 위자료로 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 금 20,000,000원 및 이에 대한 1999. 11. 11.은 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 재산분할로서

가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 별지 목록 3. 기재 부동산에 관하여 이 판결확정일자 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 금 160,000,000원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

4. 원고(반소피고)의 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 각 기각한다.

5. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 이를 3분하여 그 1은 피고(반소원고)의, 나머지는 원고(반소피고)의 각 부담으로 한다.

6. 제2항은 가집행할 수 있다.

본소 : 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 이혼한다.

반소 : 주문 제1항 및 원고는 피고에게 위자료로 금 30,000,000원 및 이에 대한 이 사건 판결 선고일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고, 재산분할로서 별지 목록 2, 3 기재 각 부동산은 피고의 소유로 하고, 원고는 피고에게 금 300,000,000원 및 이에 대한 이 사건 판결 선고일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결

【이 유】

1. 본소 및 반소의 이혼 및 위자료 청구에 대한 판단

가. 인정사실

갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 20, 갑 제4, 5호증, 갑 제11호증, 을 제4, 5, 7, 10, 16호증, 을 제18호증의 1, 2, 을 제19호증의 1 내지 4, 을 제23호증의 1, 2의 각 기재와 증인 소외 3, 7, 9, 피고의 각 증언 및 이 법원의 김포출입국관리사무소장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 아래 사실들을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

(1) 원고는 1961. 7. 3. 소외 1과 혼인하여 그 사이에 소외 2내지 5를 출산하였음에도 1969.경 피고에게 자신을 총각이라고 속이고 교제를 시작하다가 이를 알게 된 위 소외 1이 소외 5를 업고 피고의 집으로 찾아가 이에 충격을 받은 피고가 자살을 시도하는 등 소동이 있었으나 그후에도 원, 피고는 교제를 계속하여 그 사이에 1971. 12. 20. 소외 6을 출산한 후 원고는 1973. 4. 17. 소외 1과 협의이혼하였으며, 그 뒤 1975. 4. 8. 피고와 혼인신고를 마치고 법률상 부부가 되었다.

(2) 원고는 1976. 5.경 선박회사에 취직되어 이란으로 출국하여 일하다가 그 뒤 리비아로 가서 일을 하였으나 피고에게 생활비를 제대로 송금해주지 못하여 피고가 원고의 전처 소생 자식들 및 소외 6을 양육하느라 힘든 생활을 했다.

원고는 한국 건설회사의 리비아 공사현장 등에서 일을 하다가 1985.경부터 위 공사현장 부근에서 동아건설산업주식회사(이하 동아건설이라 한다) 등에 부식을 납품하는 야채농장을 경영하였고, 피고는 1987.경부터 원고가 있는 리비아로 1년에 1-2회 정도 출국하여 몇 개월씩 원고의 일을 도왔는데, 1993.경에는 원고의 리비아 농장에서 있었던 파티에서 피고가 다른 남자와 따로 만났다는 이유로 피고의 남자관계를 의심하여 골프채로 피고의 온 몸을 때린 일이 있었고, 한편 같은 해 피고의 이종사촌인 소외 7이 리비아의 원고 방을 치우다가 원고의 침대 밑에서 여자의 브래지어를 발견하기도 하였으며, 또한 원고가 필리핀 여자와 찍은 사진을 발견하기도 하였다.

최근 수년간 원고는 6개월에 1번 정도씩 귀국하여 한달 보름정도 있다가 리비아로 돌아가곤 하였다.

(3) 1998. 8. 초순경 원고와 그 전처 사이의 딸인 소외 3은 소외 8로부터 전화를 받았는데, 소외 8은 “자신은 피고와 동거생활을 하는 남자인데, 속고있는 원고가 불쌍해서 전화를 해준다”고 말하여 이에 놀란 소외 3은 그 무렵 원고에게 전화로 이 사실을 말하였고, 원고는 같은 해 8. 7. 리비아에서 귀국하여 소외 3의 남편인 소외 9와 함께 같은 달 9. 피고가 거주하고 있던 아파트로 갔으나 소외 8을 발견하지는 못하였고, 피고의 부정행위를 추궁하면서 피고를 때려 피고에게 전치 3주간의 치료를 요하는 경부, 흉배부 등 염좌, 다발성좌상 등의 상해를 가하였다.

소외 8을 피고가 고용했다가 해고한 운전기사였는데, 원고는 피고가 거주하던 위 아파트에서 피고가 소외 8과 함께 같은 해 1. 2. 스키장에 놀러가서 찍은 사진, 소외 8이 같은 달 4. 위 아파트의 거실에 앉아서 찍은 사진, 소외 10의 상반신 사진과 소외 8이 같은 해 2. 18. 중고 벤츠승용차를 20,000,000원에 구입한 차량매매계약서와 술을 먹었다는 내용 등이 기재된 피고의 메모 등을 발견하였다.

피고는 같은 해 8. 12. 아들인 소외 6이 유학가 있는 미국으로 출국하였는데, 원고는 같은 달 14. 이 사건 소송을 제기하면서, 서울 동부경찰서에 피고와 소외 8, 10을 간통으로 고소하였다가 같은 해 10. 2. 고소취소하여 같은 해 11. 9. 피고에게 공소권없음 처분이 내려졌고, 피고는 같은 해 10. 13. 귀국하였다.

(4) 한편 원고는 이 사건 소송이 진행중인 1998. 9. 4. 치과 치료를 위하여 일본에 거주하는 원고와 그 전처 사이의 둘째 딸 집으로 갔고, 원고의 전처인 소외 1 역시 같은 달 8. 일본으로 출국하여 위 둘째 딸의 집으로 가서 원고와 같이 지내다가 같은 달 18. 함께 귀국하였으며, 원고는 같은 해 10. 1. 피고의 옷가지 및 살림살이 등을 대한통운의 수원 창고에 모두 맡겨버렸다.

피고는 원고가 1999. 3.경 리비아에서 귀국하여 소외 1의 집에 동거하고 있다고 생각하여 같은 해 4.경 경찰관과 함께 소외 1의 집으로 갔으나 원고를 목격하지는 못하였고, 같은 달 16. 이 사건 반소를 제기하면서 고양경찰서에 원고와 소외 1을 간통으로 고소하였으나 원고가 리비아에 있다는 이유로 같은 해 6. 23. 기소중지되었다.

나. 본소청구에 대한 판단

(1) 원고는 본소로서, 원고는 리비아에서 야채농장을 경영하면서 모은 돈을 모두 피고에게 송금해주는 등 열심히 노력하였으나, 피고는 그 돈으로 소외 8 등의 외간남자와 동거생활을 하는 등 부정한 행위를 하였으므로 원고와 피고의 혼인관계 파탄의 원인은 피고에게 있다고 주장한다.

(2) 그러므로 살피건대, 피고가 운전기사로 고용한 소외 8과 스키장에 함께 가서 사진을 찍은 사실, 소외 8이 원고의 전처 소생의 딸인 소외 3에게 피고와 동거하였는데 속고 있는 원고가 불쌍하다는 내용의 전화를 한 사실, 피고의 아파트에서 소외 8이 중고 벤츠승용차를 20,000,000원에 구입한 차량매매계약서가 발견된 사실은 앞서 본 바와 같으나 이와 같은 사실만으로는 원, 피고 사이의 혼인관계가 피고의 부정행위로 인하여 파탄에 이르렀다고 단정할 수 없고, 달리 피고의 부정행위를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 위 인정사실에 비추어 보면 원, 피고의 혼인관계의 파탄은 원고의 피고에 대한 부당한 대우 등에 근본적인 책임이 있다고 할 것이니 이와 달리 그 파탄에 이르게 된 주된 책임이 피고에게 있음을 전제로 한 이 사건 본소청구는 이유없다 할 것이다.

다. 반소청구에 대한 판단

(1) 위 인정사실에 의하면 원고와 피고 사이의 혼인관계는 회복되기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다 할 것인바, 이는 피고도 원고 모르게 소외 8을 운전기사로 고용하여 스키장에 함께 가서 사진을 찍고, 승용차 구입자금을 빌려 주는 등 친밀하게 지내다가 소외 8과 불화가 생겨 소외 8이 원고의 전처 소생의 딸인 소외 3에게 피고와 동거하였는데 속고 있는 원고가 불쌍하다는 내용의 전화를 할 정도에 이르게 하였다는 점에서 그 잘못이 있다고 할 것이지만, 그 근본적이고도 주된 책임은 원고가 자신이 중동에 머물며 생활비를 제대로 송금해주지 못한 기간동안 피고가 혼자서 생활비를 조달해가며 원고의 전처 소생의 자식들까지 양육하면서 힘든 생활을 해 왔던 점을 배려하지 못하고 원고 자신은 리비아에서 다른 여자와 함께 사진을 찍는 등 놀면서도 피고의 남자관계를 의심해 골프채로 피고를 구타하기도 하였고, 6개월에 1회 정도만 귀국하는 등 부부간의 동거의무를 제대로 이행하지 못하였으며, 소외 8의 전화를 받은 후에도 자세한 경위를 알아보지 않고 피고가 부정행위를 하였다고 단정하여 피고를 추궁하며 상해를 가한 후 곧바로 간통으로 피고를 고소하는 등의 행위를 한 잘못에 있다고 할 것이고, 이러한 원고의 행위는 민법 제840조 제3호, 제6호에 정하여진 재판상 이혼사유에 해당한다고 할 것이므로, 이를 이유로 원고와 이혼을 구하는 피고의 청구는 이유 있다.

(2) 원고의 위와 같은 부당한 대우 등으로 인하여 혼인생활이 파탄에 이르게 됨으로써 피고가 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 원고는 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 원고와 피고의 나이, 직업, 재산정도, 신분관계, 혼인생활의 과정과 파탄경위, 혼인생활의 계속기간 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하면 그 위자료 액수는 금 20,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.

따라서 원고는 피고에게 위자료로 금 20,000,000원 및 원, 피고의 혼인관계가 파탄된 이후로서 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 판결 선고일임이 기록상 명백한 1999. 11. 11.은 원고가 위 금전채무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2. 재산분할청구에 대한 판단

가. 인정사실

위에서 든 각 증거와 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 3, 갑 제9, 10, 12호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2호증, 을 제12호증의 1, 2, 을 제13, 14, 17, 22호증의 각 기재 및 이 법원의 한국외환은행 화양동지점장, 동아건설산업주식회사 대표이사에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 아래 사실들을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

(1) 원고는 1976. 5.경부터 중동으로 출국하여 일하였으나 피고에게 생활비를 제대로 송금해주지 않아 피고가 원고의 전처 소생 자식들 및 위 윤승현을 양육하기 위하여 야간업소 종업원으로 일하기도 하였고, 1981. 1. 8.부터 1985. 10. 20.까지 레스토랑을 운영하였으며, 1987.경부터는 원고가 있는 리비아로 1년에 1-2회 정도 출국하여 몇 개월씩 머물면서 김치를 담그고 근로자들의 식사를 마련하는 등 원고가 경영하는 야채농장의 일을 도왔다.

(2) 원고가 리비아에서 동업자인 소외 11과 함께 야채농장을 경영하기 시작하면서부터 돈을 모으기 시작하여 원, 피고는 ① 1994. 3. 23. 별지 목록 1 기재 부동산(이하 이 사건 묘향롯데아파트라 한다)을 원고 명의로, ② 1996. 11. 21. 별지 목록 2 기재 부동산(이하 이 사건 금능현대아파트라 한다)을 피고 명의로, ③ 1998. 7. 22. 별지 목록 3 기재 부동산(이하 이 사건 경성큰마을아파트라 한다)을 피고 명의로 각 매수하였는데, 위 각 부동산의 현재 가액은 이 사건 묘향롯데아파트가 180,000,000원 정도, 이 사건 금능현대아파트가 40,000,000원 정도, 이 사건 경성큰마을아파트가 135,000,000원 정도이다.

(3) 원, 피고는 이 사건 묘향롯데아파트를 담보로 한국외환은행 화양동지점으로부터 1996. 6.경 원고 명의로 50,000,000원을 대출받았는데, 1999. 8. 26. 현재 그 원금 및 이자가 50,221,917원이고, 이 사건 묘향롯데아파트를 임차보증금 50,000,000원에 소외 12에게 임대하고 있으며, 또한 이 사건 금능현대아파트를 담보로 주택은행 충주지점으로부터 1996. 11.경 피고 명의로 대출받은 돈의 잔액이 1999. 7. 6. 현재 15,934,890원이고, 이 사건 금능현대아파트를 임차보증금 20,000,000원에 소외 13에게 임대하고 있다.

한편, 이 사건 경성큰마을아파트에 부과된 관리비 미납액이 1999. 9.경까지 1,482,900원이다.

(4) 원고는 1997.경부터 피고가 관리하는 원고 명의의 통장으로 많은 액수의 돈을 송금해 왔는데, 1998. 8. 9. 원고가 피고의 부정행위를 추궁한 후 피고가 관리하던 원고 명의의 예금통장을 모두 가져갔는바, 원고 명의의 한국외환은행 화양동지점의 예금계좌 중 ① 계좌번호 058-JSD-100283 구좌에는 원고가 동아건설 리비아지사로부터 채소납품대금 등으로 지급받은 돈을 송금하여 이 사건 소제기 전인 1998. 6. 29. 현재의 예금잔액이 167,182.92달러였는데, 이 사건 소제기 이후 원고가 이를 인출하였고, ② 계좌번호 058-18-21214-5 구좌에는 이 사건 소제기 전인 1998. 6. 29. 현재 3,118,874원이 입금되어 있었고(같은 해 12. 28.의 예금잔액은 위 금액 이상이다), ③ 계좌번호 122-19-19747-9 구좌에는 이 사건 소제기 전인 같은 해 8. 10. 현재 9,695,452원이 입금되어 있었으나 그 뒤 원고가 인출, 소비하여 같은 해 12. 28.의 예금잔액은 0원이 되었으며, 이 사건 변론종결일인 1999. 10. 28.의 현찰매입율은 미국달러를 기준으로 1달러에 1,176원이다.

(5) 한편 동아건설 리비아지사에서는 1998. 3.부터 1999. 5.까지의 채소납품대금으로 1998. 5.경부터 1999. 8.경까지 원고 명의의 튀니지아 중앙은행 예금구좌(계좌번호 100-9095397-840)로 합계 609,734.50달러(이 사건 변론종결일인 1999. 10. 28.의 1달러당 현찰매입율인 1,176원을 기준으로 환산해보면, 한화로 약 717,047,772원이다)를 지급하였고, 현재도 원고는 리비아의 야채농장을 경영하고 있다.

(6) 원고는 이 사건 소송이 진행중이던 1998. 10.경 서울지방법원 동부지원에 피고를 상대로 98가합19286호로 이 사건 금능현대아파트와 경성큰마을아파트에 관하여 명의신탁해지에 의한 소유권이전등기 소송을 제기하여 1999. 7. 1. 이 사건 금능현대아파트 부분에 대해서는 원고의 청구가 기각되었으나, 이 사건 경성큰마을아파트에 대해서는 피고는 원고에게 1998. 11. 25. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 원고 승소판결이 선고되어 이에 대하여 원, 피고가 항소하여 현재 서울고등법원에 소송이 계류중이다.

나. 분할의 대상인 재산의 범위

(1) 적극재산

① 원고 명의의 이 사건 묘향롯데아파트 (가액 : 180,000,000원)

② 피고 명의의 이 사건 금능현대아파트 (가액 : 40,000,000원)

③ 피고 명의의 이 사건 경성큰마을아파트 (가액 : 135,000,000원)

[혼인중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 부부의 실질적인 공동재산은 그 명의가 누구에게 있는지를 불문하고 재산분할의 대상이 되는 것이므로 원고가 이 사건 경성큰마을아파트에 관하여 피고를 상대로 명의신탁해지에 의한 소유권이전등기소송을 제기하여 제1심에서 승소하였더라도 그 소송결과에 상관없이 이 사건 경성큰마을아파트는 여전히 이 사건 이혼에 따른 재산분할의 대상이 된다고 할 것이다.]

④ 원고가 원고 명의의 한국외환은행화양동지점 계좌번호 058-JSD-100283 구좌에서 인출한 167,182.92달러(이 사건 변론종결일인 1999. 10. 28.의 1달러당 현찰매입율인 1,176원으로 환산한 금액은 대략 196,607,113원이다.)

[이 법원의 한국외환은행 화양동지점장, 동아건설산업주식회사 대표이사에 대한 각 사실조회결과 및 변론의 전취지에 의하면, 원고 명의의 위 구좌에 1998. 7. 13. 45,838.56달러, 같은 달 30. 44,410.35달러가 더 송금되어 같은 날의 잔액은 222,735.14달러에 달하는 사실, 이 사건 소제기 이후에도 원고가 동아건설 리비아지사로부터 매달 상당한 액수의 채소납품대금을 수령한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제11호증의 기재, 증인 2, 소외 3의 각 증언 및 변론의 전취지에 의하면 원고가 동아건설 리비아지사로부터 송금받는 돈의 3분의 1 정도는 리비아의 야채농장의 인건비, 재료비 등으로 다시 지출되는 사실, 원고는 나머지 수익금을 동업자인 소외 11과 분배한 후 미국에서 유학중인 원, 피고의 아들 소외 6에게 매월 3,000달러 정도를 보내주고, 1998. 9.경부터는 암으로 투병 중인 원고의 전처 소생의 딸 소외 3에게 치료비로 매월 3,000,000원 정도를 지급해주고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 원고 명의의 위 구좌에 1998. 7. 이후 입금된 돈은 이 사건 소제기 이후 원고가 인출하여 위와 같은 용도로 소비하였다고 할 것이나, 다만 원고가 현재도 리비아의 야채농장을 경영하면서 수입을 얻고 있는 사정을 고려하면 피고가 이 사건 재산분할대상으로 주장하는 1998. 6. 29. 당시의 위 구좌의 예금잔액인 167,182.92달러에 대해서는 원고가 이를 정당하게 사용하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 현재도 위 금액 상당을 보유하고 있는 것으로 본다.]

⑤ 이 사건 소제기 당시 원고 명의의 한국외환은행화양동지점 계좌번호 058- 18-21214-5 구좌에 입금되어 있던 예금채권 3,118,874원(적극재산 합계 : 금 554,725,987원)

[피고는, 1998. 7.경 이후 1999. 7.경까지 원고의 리비아 야채농장 수입금의 추정액이 대략 432,000,000원에 달하는 바 원고가 위 수입금을 예금 등의 형태로 보유하고 있을 것으로 추정되므로 이를 이 사건 재산분할 대상에 포함시켜야 한다고 주장하나, 이 법원의 동아건설산업주식회사 대표이사에 대한 사실조회결과만으로는 원고가 위 금액 상당을 보유하고 있음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니하고 다만, 원고가 리비아 야채농장을 경영하면서 상당한 수입을 올리고 있는 사정을 이 사건 재산분할의 방법 및 내용을 정함에 있어 참작하기로 한다.]

(2) 소극재산

(가) 원고 명의의 한국외환은행 화양동지점에 대한 대출원리금 50,221,917원

(나) 원고 명의의 소외 12(이 사건 묘향롯데아파트 임차인)에 대한 임차보증금반환채무 50,000,000원

(다) 피고 명의의 주택은행 충주지점에 대한 대출금 잔액 15,934,890원

(라) 피고 명의의 소외 13(이 사건 금능현대아파트 임차인)에 대한 임차보증금반환채무 20,000,000원

(마) 이 사건 경성큰마을아파트에 부과된 관리비 미납액 1,482,900원

(소극재산 합계 : 금 137,639,707원)

[피고는, 피고 명의의 대한통운 수원지점에 대한 창고임치료 6,000,000원 상당의 채무도 이 사건 재산분할 대상에 포함시켜야 한다고 주장하나, 을 제22호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 위 채무는 이 사건 소제기 이후인 1998. 10. 1. 원고가 일방적으로 피고의 짐을 대한통운에 보관시킴으로써 부담한 원고 명의의 채무인 사실이 인정되므로 이는 원, 피고의 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무라고 할 수 없어 위 주장은 받아들이지 아니한다.]

다. 분할의 방법 및 내용

이 사건 변론과정에 나타난 위 분할대상 재산의 형태, 이용상황 및 현재의 소유명의와 취득경위, 원고와 피고의 혼인계속기간, 이혼에 이르게 된 경위, 당사자의 연령, 재산상태, 혼인중 재산형성에 대한 쌍방의 협력정도, 이혼 후의 쌍방의 생활능력 및 원고가 중동에 머물며 생활비를 제대로 송금해주지 못한 기간동안 피고가 혼자서 생활비를 조달해가며 원고의 전처 소생의 자식들까지 양육하였던 점, 원고가 현재도 리비아의 야채농장을 경영하고 있으며 동아건설 리비아지사에서 채소납품대금으로 1998. 5.경부터 1999. 8.경까지 원고 명의의 튀니지아 중앙은행 예금구좌로 송금해 준 돈이 합계 609,734.50달러에 달하는 점, 이 사건 소송 진행중에 원고가 피고를 상대로 명의신탁해지에 의한 소유권이전등기 소송을 제기하여 1999. 7. 1. 이 사건 경성큰마을아파트에 관하여 피고는 원고에게 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 선고되었고 이에 대한 항소심이 현재 서울고등법원에 계류중인 점 등 기타 제반사정을 고려하여 다음과 같이 분할하기로 한다.

(1) 원고 명의의 이 사건 묘향롯데아파트는 원고의 소유로, 원고 명의의 한국외환은행 화양동지점에 대한 대출금 채무 및 소외 12에 대한 임차보증금반환채무는 각 원고의 부담으로 각 귀속시킨다.

(2) 피고 명의의 이 사건 금능현대아파트는 피고의 소유로, 피고 명의의 주택은행 충주지점에 대한 대출금 채무 및 소외 13에 대한 임차보증금반환채무는 각 피고의 부담으로 각 귀속시킨다.

(3) 피고 명의의 이 사건 경성큰마을아파트는 원고의 소유로, 이 사건 경성큰마을아파트에 부과된 미납관리비채무는 원고의 부담으로 각 분할한다.

(4) 원고 명의의 한국외환은행 화양동지점에 대한 예금채권 및 원고가 같은 지점으로부터 인출한 금원은 각 원고에게 귀속시킨다.

(5) 피고는 원고에게 금 160,000,000원을 지급한다.

[이와 같이 분할하면 원, 피고가 공유하는 순자산액 합계 금 417,086,280원(554,725,987 - 137,639,707) 중 원고에게 253,021,170원(180,000,000 + 135,000,000 + 196,607,113 + 3,118,874 - 50,221,917 - 50,000,000 - 1,482,900 - 160,000,000), 피고에게 164,065,110원(160,000,000 + 40,000,000 - 15,934,890 - 20,000,000)이 각 귀속되는 결과가 된다.]

따라서, 피고는 원고에게 이 사건 경성큰마을아파트에 관하여 이 판결확정일자 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 피고에게 금 160,000,000원 및 이에 대한 그 지급의무가 확정됨으로써 이행기에 도달하게 되는 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 피고의 반소 이혼청구 및 위 인정범위 내의 반소 위자료청구는 이유있어 이를 각 인용하고, 원고의 본소 청구 및 피고의 나머지 반소 청구는 이유없어 이를 각 기각하며, 재산분할은 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

부부 사이에 13년 남짓 동안 법률혼과 사실혼이 3회에 걸쳐 계속 이어지다가 파탄되었고 그 각 협의이혼에 따른 별거기간이 6개월과 2개월 남짓에 불과한 경우, 각 혼인 중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 모든 재산이 마지막 사실혼 해소에 따른 재산분할의 대상이 되는지 여부(한정 적극)

【판결요지】

부부 사이에 13년 남짓 동안 법률혼과 사실혼이 3회에 걸쳐 계속 이어지다가 파탄되었고 그 각 협의이혼에 따른 별거기간이 6개월과 2개월 남짓에 불과한 경우에 마지막 사실혼의 해소에 따른 재산분할을 함에 있어서는 그에 앞서 이루어진 이혼에 따른 재산분할 문제를 정산하였다거나 이를 포기하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 각 혼인 중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 재산은 모두 청산의 대상이 될 수 있다고 보는 것이 상당하다.

【참조조문】

민법 제839조의2

【참조판례】

【전 문】

【원고,피상고인】원고

【피고,상고인】피고

【원심판결】 서울고법 1999. 9. 1. 선고 99르861 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고와 피고는 1984. 4. 15. 결혼식을 올리고 1985. 12. 28. 혼인신고를 하였다가 1987년 1월경 이혼하기로 하고 같은 해 4월 7일 이혼신고를 한 후 1987년 6월경 재결합하여 동거하면서 1991. 5. 10. 다시 혼인신고를 하였으나 1993. 7. 19.경 두 번째 협의이혼을 하였는데, 곧이어 1993년 9월경 세 번째로 재결합하여 혼인신고 없이 동거생활을 하다가 1997. 6. 27.경 원고가 가출함으로써 결국 사실혼관계가 파탄에 이르게 되었다는 것이다.

이와 같이 원·피고 사이에 13년 남짓 동안 법률혼과 사실혼이 3회에 걸쳐 계속 이어지다가 파탄되었고 그 각 협의이혼에 따른 별거기간이 6개월과 2개월 남짓에 불과한 경우에 마지막 사실혼의 해소에 따른 재산분할을 함에 있어서는 그에 앞서 이루어진 이혼에 따른 재산분할 문제를 정산하였다거나 이를 포기하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 각 혼인 중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 재산은 모두 청산의 대상이 될 수 있다고 보는 것이 상당하다 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 원·피고의 혼인기간 전 기간에 걸쳐 이룩한 적극 및 소극재산을 이 사건 사실혼 해소에 따른 재산분할의 대상으로 삼은 조치는 정당하다.

다만, 원심이 위와 같은 취지의 판단을 하는 과정에서 첫 번째 및 두 번째의 이혼에 따른 재산분할 청구권은 그 후의 재결합으로 제척기간의 진행이 중단되었다고 판시한 것은 원고의 이 사건 청구원인을 잘못 이해하고 제척기간에 있어서는 소멸시효에 있어서와 같은 기간진행의 중단이 있을 수 없다는 법리를 오해한 잘못을 범한 것이라 할 것이나, 그러한 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

협의이혼신고 약 3개월 전에 재산분할에 관한 내용이 포함된 이혼합의서를 작성한 경우, 이미 재산분할협의가 성립되었다는 이유로 재산분할청구를 기각한 사례

【심판요지】

협의이혼신고 약 3개월 전에 재산분할에 관한 내용이 포함된 이혼합의서를 작성한 경우, 위 이혼합의서 중 재산분할에 관한 부분에 대한 당사자의 협의내용이 협의이혼 당시 변경되었다고 보기 어렵다는 이유로 재산분할청구를 기각한 사례.

【참조조문】

가사소송법 제2조 제1항 (나)목 (2)마류 제4호, 민법 제839조의2

【전 문】

【청 구 인】청구인 (소송대리인 변호사 유정주)

【상 대 방】상대방 (소송대리인 변호사 이용인)

【사건본인】사건본인 1외 1인

【주 문】

1. 사건본인 1의 양육자로 상대방을, 사건본인 1의 양육자로 청구인을 각 지정한다.

2. 상대방은 청구인에게 사건본인 1의 양육비로서 1997. 5. 7.부터 2006. 12. 23.까지 매월 금 200,000원의 비율에 의한 금원을 매월 말일에 지급하라.

3. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.

4. 심판비용은 이를 2분하여 그 1은 청구인의, 나머지는 상대방의 각 부담으로 한다.

상대방은 청구인에게 재산분할로서 금 100,000,000원을 지급하라. 사건본인 1의 양육자로 청구인을 지정한다. 상대방은 청구인에게 사건본인 1을 인도하라. 상대방은 청구인에게 사건본인들의 양육비로서 사건본인들이 20세에 이르기까지 월 금 800,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

【이 유】

1. 인정 사실

갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(주민등록등본), 갑 제3호증(등기부등본), 갑 제4호증(협의이혼의사확인서), 을 제1호증(확인서), 을 제2호증(이혼합의서), 을 제3호증(메모), 을 제4호증(재학증명서)의 각 기재, 증인 1의 증언, 증인 2의 일부증언, 가사조사관 작성의 조사보고서에 변론의 전취지를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 2의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

가. 청구인과 상대방은 1982. 5. 16. 결혼식을 올리고, 같은 해 11. 26. 혼인신고를 마쳤으며, 그 사이에 1984. 11. 10. 큰 아들인 사건본인 1을, 1986. 12. 24. 작은 아들인 사건본인 2을 출산하였다.

나. 상대방은 청구인과 결혼한 후인 1982. 7. 육군 중사로서 전역한 뒤 같은 해 10.경부터 서울지하철공사에서 근무하여 왔고, 청구인은 1982. 11.경부터 양품점에서 일하다가 1989. 4.경부터 서울 강동구 고덕동에서 햄버거체인점인 버거프라자 고덕점을 운영하기 시작하였고, 1991. 5.경부터 위 햄버거체인점을 처분하고 서울 광진구 광장동에서 커피, 꼬치구이 등 외식사업 체인본부인 한스프랜차이스(퍼시픽 상사)를 운영하기 시작하였으며, 1993. 5.경에는 서울 성동구 자양동에서 커피전문점을 운영하다가 얼마 후 이를 처분하기도 하였다.

다. 청구인과 상대방은 결혼 이후 상대방의 퇴직금 등으로 마련한 전셋집에서 살다가 1983.경 청구인과 상대방의 저축금 및 은행대출금 등으로 서울 고덕동 소재 시영아파트를 매입하였고, 1988. 3. 24. 위 아파트를 매도하고 받은 금원에 저축금을 합하여 서울 강동구 길동 소재 삼익아파트를 매입하였다.

라. 그 후 1989. 4.경 위 아파트를 타에 임대하고 받은 금원과 대출금 등으로 청구인은 위에서 본 바와 같이 햄버거가게를 운영하기 시작하였고, 청구인과 상대방은 다른 주택을 임차하여 그 곳에서 거주하였다.

마. 청구인은 상대방을 배제한 채 독자적으로 사업을 하였는데, 사업을 하기 시작하면서 귀가를 늦게 하고, 남자들과 만나는 일이 잦아지자 위 일로 인하여 청구인과 상대방 사이에 불화가 심화되어 청구인은 1993. 5.경부터 12.경까지 가출하기도 하였다.

바. 그러나 청구인과 상대방의 불화가 계속되자, 결국 청구인과 상대방은 1996. 8. 29. 서로 이혼하고 재산분할에 대하여는 각자의 명의 재산을 각자가 확정적으로 취득하는 것으로 종결짓는다는 취지의 이혼합의서를 작성하는 등 이혼하기로 합의한 후 사건본인 1의 친권행사자로 상대방을, 사건본인 1의 친권행사자로 청구인을 각 지정하여 1996. 11. 22. 협의이혼신고를 마쳤다.

사. 청구인은 위 한스프랜차이스를 운영하면서 매월 금 3,000,000원 내지 금 4,000,000원 정도의 수입을 올렸고, 상대방의 월수입은 금 1,500,000원 정도이며, 위 삼익아파트의 시가는 금 80,000,000원 상당이다.

아. 청구인과 상대방의 협의이혼 후 사건본인 1은 청주 소재 큰아버지집에서 생활하다가 현재는 서울에서 할머니와 함께 생활하며 중학교에 재학 중이고, 사건본인 2은 청구인과 생활하며 초등학교에 재학 중이다.

2. 재산분할청구에 대한 판단

가. 청구인의 주장

청구인은 상대방 소유의 재산으로 위 삼익아파트와 상대방이 장래 받게 될 퇴직금 및 아버지 명의로 매입한 토지 등이 있다고 주장하며, 상대방에게 재산분할로서 금 100,000,000원의 지급을 구하고 있다.

나. 판 단

그러나 위 인정 사실에 의하면 청구인과 상대방은 협의이혼에 앞서 1996. 8. 29. 이혼합의서를 작성하면서 재산분할에 대하여는 각자 명의재산을 확정적으로 취득하는 것으로 종결한다는 취지를 명시하였고, 위 인정 사실 및 가사조사관 작성의 조사 보고서의 기재에 의하면 청구인도 사업을 하면서 자신 명의로 점포임대차보증금반환채권 등 상당액의 재산을 보유하고 있는 것으로 보이며, 위 이혼합의서 작성 당시 재산분할에 대하여 위와 같이 합의한 것은 청구인과 상대방이 각자의 재산을 정확히 파악할 수 없기 때문인 것으로 보이므로, 비록 위 이혼합의서가 협의이혼신고보다 약 3개월 앞서 작성된 것이기는 하나 위 인정 사실 및 제반 사정에 비추어 볼 때 협의이혼신고 당시에 위 의사가 변경되었다고 보기 어려우므로 결국 청구인과 상대방 사이에는 각자 명의의 재산을 각자가 확정적으로 취득하는 것으로 재산분할하기로 하는 협의가 성립되었다고 할 것이다(이에 대하여 청구인은 위 이혼합의서는 이혼에 앞서 작성되었다가 폐기된 수 통의 합의서 중의 하나일 뿐이어서 1996. 11. 22.자 협의이혼과 관련이 없는 것이라는 취지의 주장을 하나, 앞서 본 바와 같이 위 이혼합의서 중 재산분할에 대한 부분에 대한 당사자의 협의내용이 협의이혼 당시 변경되었다고 보기 어려우므로 위 주장은 받아들이지 아니한다).

따라서 청구인과 상대방 사이에 재산분할에 관한 협의가 성립되지 않았음을 전제로 하는 청구인의 이 사건 재산분할청구는 받아들이지 아니한다.

2. 양육자지정, 인도청구, 양육비지급청구에 대한 판단

가. 앞에서 든 각 증거에 의하면, 청구인과 상대방 사이에서 태어난 사건본인 1은 이 사건 심문종결일 현재 13세 6개월 정도된 미성년자로서 상대방의 양육을 받고 있는 사실, 청구인과 상대방의 협이이혼 당시 위 사건본인에 대한 친권행사자로 상대방을 지정한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 위 사건본인의 양육상태 및 나이, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하면, 상대방이 위 사건본인을 양육하는 것이 위 사건본인의 원만한 성장과 복지에 유익하다고 할 것이므로 위 사건본인의 양육자로 상대방을 지정하기로 한다.

나. 한편, 청구인은 상대방에 대하여 사건본인 심태섭에 대한 인도 및 위 사건본인에 대한 양육비지급을 구하고 있으나, 위에서 본 바와 같이 위 사건본인의 양육자로 상대방이 지정되는 바이므로 청구인이 위 사건본인의 양육자로 지정됨을 전제로 하는 청구인의 위 청구들은 모두 받아들이지 아니한다.

다. 또한, 청구인이 사건본인 2에 대한 양육비지급을 구하므로 직권으로 사건본인 2의 양육자지정에 대하여 살피건대, 앞에서 든 각 증거에 의하면 청구인과 상대방 사이에서 태어난 사건본인 2은 이 사건 심문종결일 현재 11세 4개월 정도된 미성년자로서 청구인의 양육을 받고 있는 사실, 청구인과 상대방의 협이이혼 당시 위 사건본인에 대한 친권행사자로 청구인을 지정한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 위 사건본인의 양육상태 및 나이, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하면, 청구인이 위 사건본인을 양육하는 것이 위 사건본인의 원만한 성장과 복지에 유익하다고 할 것이므로 위 사건본인의 양육자로 청구인을 지정하기로 한다.

라. 나아가 청구인이 위와 같이 사건본인 2의 양육자로 지정됨에 따라 상대방이 위 사건본인을 직접 양육하지 않게 되더라도 청구인과 공동으로 위 사건본인에 대한 양육책임을 짐에는 변함이 없으므로, 상대방은 그 책임의 이행으로서 청구인에게, 청구인이 위 사건본인을 단독으로 양육하게 된 때로부터 위 사건본인이 성년에 달하기까지 매월 일정한 금원을 양육비로 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 그 액수는 상대방의 수입정도 등 제반 사정을 참작하면, 매월 금 200,000원으로 정함이 상당하다고 할 것이다.

따라서 상대방은 청구인에게, 사건본인 2의 양육비로서 청구인이 사건본인을 단독으로 양육하게 된 이후로서 청구인이 구하는 바에 따라 이 심판 청구서 송달익일인 1997. 5. 7.부터 위 사건본인이 성년에 달하기 전날인 2006. 12. 23.까지 매월 금 200,000원의 비율에 의한 금원을 매월 말일에 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 청구인의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 청구인의 나머지청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 심판한다.

【판시사항】

[1] 유책배우자에게 이혼청구권이 인정되는 경우

[2] 유책배우자의 이혼청구를 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우가 아니라고 한 사례

【판결요지】

[1] 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 상대방도 혼인생활을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 유책배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다.

[2] 유책배우자 갑과 상대방 을 사이에 갑이 을에게 매달 생활비를 지급하되 을은 갑이 다른 여자와 살더라도 이의를 제기하지 않기로 합의서를 작성한 경우, 그 합의서는 갑이 을을 거부하기 때문에 같이 살 수는 없더라도 이혼은 할 수 없다는 을의 의사를 강력히 나타낸 것에 불과하고, 그 합의서의 존재를 들어 을이 실제로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로만 이혼에 불응하는 것으로 보기는 어렵다고 보아, 갑의 이혼청구를 배척한 원심판결을 수긍한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제840조[2] 민법 제840조

【참조판례】

【전 문】

【원고,상고인】원고

【피고,피상고인】피고

【원심판결】서울가법 1996. 6. 19. 선고 95르956 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

기록에 의하면 원심이 원고 주장의 이혼사유에 부합하는 증거들을 믿지 아니하여 원고의 이혼청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점 내지 제4점에 대하여

혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 상대방도 혼인생활을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 유책배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다고 하는 것이 당원의 판례임은 소론과 같다( 당원 1996. 6. 25. 선고 94므741 판결, 1993. 11. 26. 선고 91므177, 91므184 판결, 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결 등 참조).

그러나 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원·피고는 원고가 1991. 5. 중순경 별다른 이유 없이 집을 나온 이래 현재까지 별거하고 있으나, 원고의 가출 직후 피고는 시어머니인 소외인을 불러 함께 원고가 귀가하기를 비는 굿을 하기까지 하였고, 같은 해 9.경 시아버지 회갑연에도 참석하려고 하였으나 위 소외인이 피고가 회갑연에 참석하면 원고가 참석하지 않을 것이니 오지 말라고 한 이후 시댁에 연락을 하지 않은 것이며 피고에게도 몇 차례 전화를 한 바 있는 반면, 원고는 피고에게나 처가집 등에 일체 연락을 취하지 않다가 1994년 무렵부터 피고에게 수차 이혼을 요구하였고, 이에 피고가 원고가 다른 여자와 살면서 애를 낳아도 상관하지 않겠으나 이혼만은 할 수 없다고 함에 따라 원·피고는 1994. 8. 16.경 원고가 피고에게 생활비로서 매달 금 300,000원씩 지급하기로 하고 피고는 원고가 다른 여자와 살더라도 이의를 제기하지 않기로 하는 합의서를 작성한 사실을 알 수 있고, 피고는 이 사건 소송 과정에서 혼인을 계속할 의사가 있음을 거듭 밝히고 있으므로, 위 합의서가 작성되기까지의 경위나 피고의 위 의사에 비추어 보면 위 합의서는 원고가 피고를 거부하기 때문에 같이 살 수는 없더라도 이혼은 할 수 없다는 피고의 의사를 강력히 나타낸 것에 불과하다 할 것이고, 그 합의서의 존재를 들어 피고가 실제로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로만 이혼에 불응하는 것으로 보기는 어렵다 할 것이다.

따라서 같은 취지에서 유책배우자인 원고의 이혼청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

시어머니와의 불화를 이유로 별거하게 된 처를 상대로 한 남편의 이혼청구를 배척한 사례

【판결요지】

장남으로서 어머니와 두 남동생들의 생활비와 학비를 보조하여 주어야 할 청구인의 입장을 피청구인이 충분히 이해하지 못하여 시어머니와 시동생들간에 불화하게 된 것은 잘못이라고 하겠으나, 그렇다고 해서 결혼하여 자식까지 둔 청구인이 어머니와 동생과 함께 살면서 처자식을 돌보지 않았다면 이는 부부로서의 동거, 부양 및 협조의무를 스스로 저버린 행동이므로 청구인이 피청구인을 상대로 이혼을 청구함은 부당하다.

【참조조문】

민법 제840조

【전 문】

【청구인, 상고인】청구인

【피청구인 , 피상고인】피청구인 소송대리인 변호사 이원철

【원심판결】 부산고등법원 1990.5.18. 선고 89르662 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은 그 판시이유에서 청구인과 피청구인은 1983.5.2. 혼인신고를 마친 부부로서, 마산시 석전동 (이하생략) 셋방에서 신혼생활을 시작하고 그 사이에서 세 아들을 출산하였는데, 청구인은 장남으로서 어머니와 두 남동생들의 생활비와 학비를 보조하여 줄 입장인데, 피청구인이 신혼초부터 이와 같은 청구인의 입장을 충분히 이해하지 못하여 청구인의 월급을 계돈 등으로 사용하고 청구인의 어머니와 동생들에게 전혀 경제적인 도움을 주지 못함으로써 피청구인의 시어머니, 시동생들과 피청구인간에 갈등과 불화가 생기게 되었고 그것이 빌미가 되어 원심판시와 같은 경위로 청구인과 피청구인이 동거하다가 별거하고 다시 동거하다가 별거하는 등 하여 현재는 청구인은 어머니와 동생들과 함께 살고, 피청구인은 청구인과 시어머니가 동거하기를 거부하므로 혼자 화장품가게를 하면서 청구인과 시어머니가 피청구인을 받아들여 주거나 청구인만이라도 피청구인에게 돌아와 주기를 기다리고 있는 사실을 인정한다음, 피청구인이 청구인의 장남인 입장을 충분히 이해하지 못하여 시어머니와 시동생들간에 불화하게 된 것은 잘못이라고 하겠으나 그렇다고 해서 결혼하여 자식까지 둔 청구인이 어머니와 동생과 함께 살면서 처자식을 돌보지 않은 것은 부부로서 동거, 부양 및 협조의무를 스스로 저버린 행동이므로 청구인이 피청구인을 상대로 이혼을 청구함은 부당하다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비의 위법은 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.