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【판시사항】

배우자 일방이 불치의 정신병에 이환되어 가정구성원 전체가 감당하기 어려운 고통을 받는 경우 타방배우자의 이혼청구를 인용한 사례

【판결요지】

가정은 단순히 부부만의 공동체에 지나지 않는 것이 아니고 그 자녀 등 모든 구성원의 공동생활을 보호하는 기능을 가진 것으로서 부부 중 일방이 불치의 정신병에 이환되었고 그 질환이 단순히 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아니고 그 가정의 구성원 전체에게 끊임없는 정신적, 육체적 희생을 요구하는 것이며 경제적 형편에 비추어 많은 재정적 지출을 요하고 그로 인한 다른 가족들의 고통이 언제 끝날 지 모르는 상태에까지 이르렀다면, 온 가족이 헤어날 수 없는 고통을 받더라도 타방배우자는 배우자간의 애정에 터잡은 의무에 따라 한정없이 참고 살아가라고 강요할 수는 없는 것이고, 혼인관계가 해소되는 경우 불치의 질환에 이환된 일방이 배우자로부터의 원조가 제한되게 됨에 따라 극심한 경제적 고통을 받게 되고 보호를 받을 수 없게 되는 사정이 있더라도 이는 이혼당사자간의 재산분할청구 등 개인간 또는 사회적인 부양의 문제로 어느 정도의 지원을 기대할 수 있을 뿐이다.

【참조조문】

민법 제840조 제6호

【전 문】

【청 구 인】 피상고인 청구인

【피청구인】 상고인 피청구인

【원심판결】부산고등법원 1990.4.27. 선고 88르993 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피청구인의 부담으로한다.

【이 유】

피청구인 특별대리인의 상고이유를 본다.

원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 청구인과 1982.12.10. 혼인신고를 마쳐 서로 부부가 된 피청구인이 1985.3.8. 둘째아들을 출산한 이후부터 정신이상의 증세를 나타내기 시작하여 1986.11.경 전문의사의 진찰로 정신분열증의 진단을 받고 여러차례에 걸쳐 입원치료를 거듭하였으나 호전과 악화를 계속하더니 급기야는 시어머니에게 폭언을 퍼붓고 밤에 잠도 안자고 청구인과 아이들의 잠자는 모습만을 보고 앉아 있거나 무단가출도 여러번 하고 돈도 없이 택시를 타고 돌아다니는 등 그 증세가 악화되고 두통, 수면장애, 망상, 부적절한 감정표현 등 정신분열증의 증세로 도저히 가정치료를 감당할 수 없어 1988.10. 김해요양원에 입원하여 현재까지 치료하고 있는 사실, 피청구인의 증상은 정신분열증 중에서도 심한 망상증상이어서 완치될 가망이 거의 없으며 호전되더라도 재발이 예상되어 정상적 가정생활은 어려운 사실 및 청구인은 동사무소에 근무하는 지방행정서기로 그 봉급이 유일한 생계수단이나 두 아들을 부양하여야 하고 피청구인의 치료비까지 혼자 부담하여 극히 어려운 상태인 사실을 인정한 다음 이러한 사정 아래서는 피청구인이 아내와 어머니로서의 능력을 완전히 상실하여 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 할 것이며 청구인에게만 이러한 상태를 감내하고 살아가라고 하기에는 지나치게 가혹하고 두 아들의 양육을 위하여도 바람직하지 못하다고 설시하여 이는 재판상 이혼사유인 민법 제840조 제6호 소정의 기타 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유에 해당한다 하여 청구인의 이혼 청구를 인용하였다.

생각컨대, 부부는 서로 협조하고 애정으로서 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하는 것이기 때문에 혼인생활 중 일방이 불치의 질환에 이환되었다 하더라도 상대방은 이를 보호하고 애정과 노력을 다하여 부양하여야 할 책임이 있다고 하여야 할 것임은 소론의 주장과 같으나 가정은 단순히 부부만의 공동체에 지나지 않는 것이 아니고 그 자녀 등 이에 관계된 모든 구성원의 공동생활을 보호하는 기능을 가진 것으로서 부부 중 1방이 불치의 정신병에 이환되었고 그 질환이 다른 질환처럼 단순히 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아니고 그 가정의 구성원 전체에게 끊임없는 정신적, 육체적 희생을 요구하는 것이며 경제적 형편에 비추어 많은 재정적 지출을 요하고 그로 인한 다른 가족들의 고통이 언제 끝날 지 모르는 상태에 이르기까지 하였다면 온 가족이 헤어날 수 없는 고통을 받더라도 타방배우자는 배우자간의 애정에 터잡은 의무에 따라 한정없이 참고 살아가라고 강요할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 수긍이 되며 거기에 이혼사유에 관한 법리의 오해가 있다고 할수는 없다.

한편 논지가 지적하는 바와 같이 혼인관계가 해소되면 피청구인이 앞으로 배우자로부터의 원조가 제한되게 됨에 따라 극심한 경제적 고통을 받게 되고 보호를 받을 수 없게 된다는 딱한 사정도 고려되어야 할 것이지만 이는 이혼 당사자간의 재산분할청구 등 개인간 또는 사회적인 부양의 문제로 어느 정도의 지원을 기대할 수 있을 뿐이겠으니 그러한 사정이 있다하여 청구인에게 일방적 고통을 감수하라고 강요할 수는 없을 것이다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

남편이 처에게 혼인 전부터 가진 신앙을 포기하도록 요구하면서 폭행함으로써 처의 가출로 혼인파탄에 이른 경우 남편의 이혼청구를 배척한 사례

【판결요지】

청구인과 그의 어머니가, 피청구인이 혼인전부터 여호와의 증인이라는 종교를 신봉하는 것을 알고 그 신앙을 양해하여 혼인하게 된 것인데, 혼인 후 피청구인이 제사에 참여하지 아니하고 일요일마다 멀리 떨어진 곳에 있는 교회에 나가는 것에 불만을 품고 신앙을 바꿀 것을 요구하였으나 피청구인이 이에 응하지 아니하자 청구인이 어머니의 마음을 상하게 한다는 이유로 여러차례 폭행을 가하고, 마침내 이를 견디지 못한 피청구인이 가출함으로써 가정생활이 파탄에 빠진 것이라면, 피청구인이 청구인을 악의로 유기한 것이라고 할 수 없고, 청구인과 그 어머니의 신앙포기요구에 피청구인이 따르지 아니하여 혼인생활이 파탄에 빠지게 되었다 하더라도 그 파탄의 주된 책임은 청구인에게 있으니 청구인은 이를 이유로 이혼을 청구할 수 없다.

【참조조문】

민법 제840조

【전 문】

【청구인, 상고인】청구인 소송대리인 변호사 김갑배

【피청구인, 피상고인】피청구인 소송대리인 변호사 김정선

【원심판결】 서울고등법원 1990.2.23. 선고 89르3755 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 피청구인은 청구인과 혼인하기 전부터 여호와의 증인이라는 종교를 신봉하였으며, 청구인과 청구인의 어머니도 이러한 사실을 알고 그 신앙을 양해하여 혼인하게 된 것인데, 혼인후 청구인과 청구인의 어머니가 피청구인이 제사에 참여하지 아니하고 일요일마다 멀리 떨어진 곳에 있는 교회에 나간다는 사실에 불만을 품고 피청구인에게 신앙을 바꿀 것을 요구하였으나 피청구인이 이에 응하지 아니하자 청구인이 어머니의 마음을 상하게 한다는 이유로 여러차례 폭행을 가하고, 마침내 이를 견디지 못한 피청구인이 가출함으로써 가정생활이 파탄에 빠진 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에 비추어 피청구인이 청구인을 악의로 유기한 것이라고 할 수 없고, 청구인과 그 어머니의 신앙포기요구에 피청구인이 따르지 아니하여 혼인생활이 파탄에 빠지게 되었다 하더라도 그 파탄의 주된 책임은 청구인에게 있으니 청구인은 이를 이유로 이혼을 청구 할 수 없다는 취지로 판시하였다. 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 잘못이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

간통한 부녀 및 상간자가 부녀의 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담하는지 여부(소극)

【판결요지】

배우자 있는 부녀와 간통행위를 하고, 이로 인하여 그 부녀가 배우자와 별거하거나 이혼하는 등으로 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 그 부녀와 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 부녀의 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 부녀의 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것이나, 이러한 경우라도 간통행위를 한 부녀 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(해의)를 가지고 부녀의 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.

【참조조문】

민법 제751조

【참조판례】

【전 문】

【원고,상고인】원고 1 외 1인 (소송대리인 서울국제 법무법인 담당변호사 장응수 외 1인)

【피고,피상고인】피고

【원심판결】 서울지법 2003. 11. 13. 선고 2002나58852 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

배우자 있는 부녀와 간통행위를 하고, 이로 인하여 그 부녀가 배우자와 별거하거나 이혼하는 등으로 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 그 부녀와 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 부녀의 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 부녀의 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것이다. 그러나 이러한 경우라도 간통행위를 한 부녀 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(해의)를 가지고 부녀의 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, "피고는 소외인이 유부녀임을 알면서도 소외인과 간통함으로써 원심 공동원고와소외인 사이의 부부관계를 파탄에 이르게 하였고, 이로 인해 원심 공동원고와 소외인 사이의 자녀들인 원고들도 정신적 고통을 입었으므로, 피고는 그로 인해 원고들이 입은 정신적 손해를 위자할 책임이 있다."는 원고들의 주장에 대하여, 혼인관계의 유지 여부와 그에 따른 자식과의 동거 여부는 부부의 자유로운 의사에 의하여 결정되는 것이므로, 자녀 있는 부녀와 간통행위를 함으로써 그 부녀가 남편과 이혼하고 자녀들과 별거하게 되었다고 하더라도, 부녀가 그 자녀에 대하여 간통행위로 인한 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 이와 마찬가지로 상간자도 적극적으로 부녀와 자녀의 동거를 저지하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 자녀에 대한 관계에서 불법행위의 책임을 부담한다고는 볼 수 없으며, 한편 소외인은 그 스스로의 의사로 원심 공동원고와 협의이혼하고, 원고 2의 친권행사자로 원심 공동원고를 지정협의하고, 원고 1, 원고 2와 별거하게 된 것이고, 피고가 소외인의 원고 1, 원고 2와의 동거를 적극적으로 저지하였다는 등의 특단의 사정에 대한 아무런 주장·입증이 없는 이상, 피고가 소외인과 간통행위를 하여 원심 공동원고와 이혼하게 되고 원고 1, 원고 2와 별거하게 되어 정신적 고통을 받았다고 하여도, 피고에게 그로 인한 불법행위 책임을 물을 수는 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.

앞에서 본 법리와 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 손해배상에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 당사자가 재산분할 소송 중에 일부 재산의 분할방법에 관한 합의를 한 경우, 법원은 그대로 분할하여야 하는지 여부(소극)

[2] 제3자 명의의 재산이 재산분할의 대상이 되는 경우

【참조조문】

[1] 비송사건절차법 제11조, 구 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정되기 전의 것) 제34조, 민법 제839조의2, 제843조 [2] 민법 제839조의2, 제843조

【참조판례】

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】원고 (소송대리인 변호사 강재현)

【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】피고 (소송대리인 법무법인 디지털 담당변호사 장영하 외 2인)

【원심판결】창원지법 2011. 2. 23. 선고 2009르879, 1049 판결

【주 문】

원심판결 중 재산분할에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)와 피고(반소원고)의 각 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 혼인파탄의 유책법리에 관한 상고이유[원고(반소피고)와 피고(반소원고)의 각 상고이유 제1점]에 대하여

원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 혼인관계는 이미 회복될 수 없을 정도로 파탄에 이르렀고, 혼인파탄의 주된 책임은 원·피고 쌍방에게 있으며, 그 정도는 서로 대등하다고 보아 민법 제840조 제6호 사유로 원고의 본소 이혼 청구와 피고의 반소 이혼 청구를 각 인용하면서 원·피고의 위자료 청구를 모두 기각하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유책배우자에 관한 법리오해, 이유모순, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

2. 재산분할에 관한 상고이유(원고와 피고의 각 나머지 상고이유)에 대하여

가. ○○○치과 부분 재산에 관한 상고이유에 대하여

(1) ○○○치과의 수익금 자체를 재산분할의 대상으로 삼아야 한다는 원고의 상고이유에 대하여

원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○○치과의 수익금 일부가 원고 명의의 적금, 펀드 등과 피고 누나 명의의 부동산에 유입된 것으로 보이므로 이 부분은 재산분할의 대상으로 삼되, ○○○치과의 기왕의 수익금 자체를 재산분할의 대상으로 삼을 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재산분할, 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(2) 원고의 임플란트 장비 등 시설 관련 상고이유와 피고의 상고이유 제3, 4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ○○○치과 부분 재산에 관하여, 원·피고가 2009. 3. 9. 제1심 제2차 조정기일에서 합의한 내용이 조정기일조서에 기재되어 있고, 조정기일조서는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 기재 내용이 진실한 것이라는 점에 관한 강한 증명력을 갖는바, 그 판시 사정에 비추어 보면 조정기일조서의 기재 내용이 진실이 아니라고 보기 어려우므로 2009. 3. 9.자 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)는 유효하고, 따라서 ○○○치과의 재산(부동산, 임대차보증금, 시설, 영업권 모두 포함)과 관련한 부분은 이 사건 합의와 같이 분할하는 것이 합당하다고 판단하였다.

그러나 ○○○치과 부분 재산에 관한 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

① 우선 재산분할사건은 가사비송사건에 해당하고, 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며[구 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정되기 전의 것) 제34조], 비송사건절차는 민사소송절차와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로(비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95므1192, 1208 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009므3928 판결 등 참조). 따라서 당사자가 소송 중에 일부 재산에 관한 분할방법에 관한 합의를 하였다고 하더라도, 법원으로서는 당사자가 합의한 대로 분할을 하여야 하는 것은 아니다.

② 한편 그 조정기일에 조정이 성립되지 않았고, 재산분할에 관한 전체적인 합의도 이루어지지 않았으므로, ○○○치과 부분 재산분할 방법에 관하여 조정기일조서에 기재된 내용은 ○○○치과 부분 재산을 포함한 전체 재산에 관한 분할을 전제로 한 당사자의 진술 중 ○○○치과와 관련한 진술 부분만을 떼어 기록상 남겨두기 위한 목적에서 기재된 것으로 볼 수 있는데, 결국 조정이 성립되지 않았다면 일부 합의로서의 이 사건 합의는 효력이 없다고 보아야 할 것이다. 만일 당사자 사이에 ○○○치과 부분 재산에 관하여 조정기일조서에 기재된 내용대로 분할하기로 하는 확정적인 의사합치가 있었다면, 합의에 포함되는 재산의 구체적인 범위에 관하여도 의사합치가 있어야 할 것인데, 아래에서 보는 바와 같이 그 구체적인 범위에 관한 제1심과 원심의 판단이 다르고(이 사건 306호 상가의 임차보증금 반환채권 부분, 임플란트 장비 등 시설 부분), 원고와 피고가 이 사건 합의에 포함된 재산의 범위를 다투고 있는 점 등에 비추어 보면, 조정기일조서에 기재된 합의의 내용이 ○○○치과 부분 재산분할 방법에 관하여 당사자 사이에 확정적으로 합치된 의사인지 의심스럽다. 그리고 위와 같은 당사자의 합의가 이루어졌다면, 그 조정기일 이후에는 재판부나 당사자 모두 ○○○치과 부분 재산을 제외한 나머지 재산의 확정과 그 분할방법에 초점을 맞추어 주장하고 입증하였을 터인데도, 그러한 변화가 보이지 않는다.

③ 피고 대리인은 위 조정기일 이후에 제출된 2009. 3. 26.자 준비서면을 통하여 위 조정기일조서에 기재된 내용 중 “피고가 원고에게 1억 5,000만 원을 지급한다.”라는 부분은 피고의 진술 취지가 잘못 전달된 것으로서 무효이거나 취소되어야 한다고 주장하면서 ○○○치과 부분 재산을 포함하여 모두 판결로써 판단하여 달라고 기재하고, 2009. 4. 10. 제1심 제2차 변론기일에 위 준비서면을 진술하였는바, 그렇다면 피고는 기존에 조정 과정에서 한 진술을 나중의 진술로써 철회, 정정하였다고 보는 것이 타당하다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조).

④ 원심은 이 사건 합의의 내용에 임차보증금 반환채권, 임플란트 장비와 재료(이하 이를 함께 일컬어 ‘임플란트’라고 한다), 컴퓨터단층촬영기(CT, 이하 ‘CT’라고 한다) 등 시설도 포함되어 있다고 판단하였다. 그러나 위 조정기일조서의 기재에 의하면 임차보증금 반환채권, 임플란트와 CT 등 시설에 관한 내용은 포함되어 있지 않고, 제1심이 “원고가 재산분할 후에도 여전히 ‘306호 상가의 임차보증금 1/2’을 가지고, 피고 명의의 임플란트 구입대금 채무를 별도로 재산분할에 고려하지 아니한다.”라고 판단한 것을 보면, 위 조정 당시 임차보증금 반환채권에 관한 합의는 없었다고 보는 것이 타당하고, 임플란트도 이 사건 합의 내용에 포함되지 않았던 것으로 보인다. 이는 원고가 임플란트와 CT 등 시설대금도 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 지속적으로 주장하고 있는 점에 의하여도 뒷받침된다.

앞서 본 법리와 사정에 비추어 보면, 조정기일조서에 당사자가 ○○○치과 부분 재산에 관하여 합의한 내용이 기재되어 있다고 하더라도 그 합의의 효력은 법원을 구속하지 아니하고, 그 합의 내용이 당사자의 확정적인 의사가 아니거나, 당사자가 그 합의에 관한 진술을 명시적·묵시적으로 철회, 정정하였다고 볼 여지가 있는데도 ○○○치과 부분 재산에 관하여 이 사건 합의 내용대로 분할하여야 한다고 판단한 원심판결에는 조정기일조서의 효력이나 재산분할에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나아가 원심이 이 사건 합의의 효력을 인정하여 이 사건 합의의 내용대로 분할하기로 하였다면, 이 사건 합의의 내용을 자세히 따져 그 합의에 포함되는 재산의 범위를 확정하였어야 함에도, 원심은 위 합의의 내용에 포함되지 않았음이 명백한 임차보증금 반환채권, 임플란트와 CT 등 시설에 관한 부분도 이 사건 합의의 내용에 포함된다고 단정한 후 그 부분에 관하여는 따로 재산분할에 관한 판단을 하지 아니하였는바, 원심판결은 이 사건 합의의 해석과 관련하여서도 법리를 오해하여 필요한 심리를 하지 아니하거나 판단을 누락하는 등으로 잘못을 저질렀다. 원고와 피고의 이 부분 각 상고이유 주장은 이유 있다.

(만일 원심이 이 사건 합의에 구속력이 있기 때문이 아니라, 위 합의의 내용에 기초하되 임차보증금 반환채권, 임플란트나 CT 등 시설도 포함시켜 원심판결 이유 기재와 같이 분할하는 것이 ○○○치과 부분 재산분할 방법으로서 타당하다는 취지에서 판단한 것이라면, 주문에서 306호 상가의 임차보증금 반환채권과 관련한 재산분할을 명하였어야 할 것임에도 주문에 그와 같은 판단을 누락하였고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인바, 결국 ○○○치과 부분 재산과 관련한 원심의 판단은 어느 모로 보나 유지될 수 없다)

결국 원심이 ○○○치과와 관련하여 그 합의의 내용에 포함된다고 판단한 ○○○치과 305호의 소유권, 306호 상가의 임차보증금 반환채권, 임플란트와 CT 등 시설, 영업권에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.

나. ○○○치과 부분을 제외한 나머지 재산 부분에 관한 상고이유에 대하여

(1) 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 나머지 재산 부분과 관련하여, 그 분할대상 재산을 원심판결 별지 ‘분할재산명세표’와 같이 확정하고 원고와 피고의 순재산 합계를 436,938,291원으로 산정한 다음, 재산분할 비율을 원고 20%, 피고 80%로 정하여 피고는 원고에게 7,800만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

(2) 원고의 상고이유에 대하여

(가) 일부 부동산과 원고 특유재산으로 채무변제한 금원을 각 재산분할 대상에서 배제한 잘못이 있다는 주장에 대하여

이 부분 각 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단누락 등의 위법이 없다.

(나) 아크로타워 분양대금 반환금 부분에 대한 판단누락 주장에 대하여

법원이 재산분할의 방법 등을 정함에 있어서 그 모든 사정을 개별적·구체적으로 일일이 특정하여 설시하여야 하는 것은 아니고, 원심이 최종적으로 재산분할의 대상이 되는 적극재산과 소극재산을 확정하여 설시하였다면, 그에 반하는 원고의 주장을 배척하는 취지가 포함되었다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97므1486, 1493 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003므1166, 1173 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심이 아크로타워 분양대금 반환금을 명시적으로 재산분할 대상 재산에 포함시키고 있지는 않으나, 아크로타워 계약으로 인한 손해액을 재산분할에 반영하여야 한다는 피고의 주장을 배척하였다면, 원심으로서는 피고의 주장을 배척하면서 원고의 주장도 배척하였거나, 분양대금 반환금을 재산분할 대상 적극재산에 포함시키지 않음으로써 원고의 주장을 배척하는 취지로 판단하였다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 재산분할에 관한 법리오해, 판단누락 등의 위법이 없다.

(다) 부동산 관련 소극재산 금액 판단을 잘못하였다는 주장에 대하여

공동재산형성을 위하여 지출된 공동채무를 소극재산에서 공제하지 않았다는 피고의 상고이유에 대하여도 함께 판단한다.

앞서 본 바와 같이 재산분할사건은 가사비송사건으로서 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시킬 수 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 누나 소외인 앞으로 등기된 원심판결 별지 분할재산명세표 피고의 적극재산 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)에 설정된 각 근저당권의 피담보채무액에 관하여, 구체적인 주장·입증이 없다는 이유로 그 등기부등본에 기재된 채권최고액을 기준으로 채무액을 산정하였음을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 등기부등본에 기재된 채권최고액과 실제 채무액에는 차이가 있을 수도 있고, 소외인 명의로 대출받은 사정도 엿보이므로, 원심으로서는 이 사건 각 부동산에 설정된 각 근저당권의 실제 피담보채무액이 얼마인지, 소외인 명의로 대출받은 금액의 용도가 무엇인지, 실제 채무자는 누구인지, 대출금액은 얼마인지를 심리하는 등으로 피고가 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무의 존부와 실제 액수를 밝혀 그 채무액을 공동재산의 가액에서 공제한 다음 그 나머지만을 재산분할의 대상으로 삼았어야 할 것이다.

그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 등기부등본에 기재된 채권최고액을 기준으로 채무액을 산정하는 잘못을 저질렀는바, 거기에는 재산분할 내지 그 대상에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 원고와 피고의 이 부분 각 상고이유의 주장은 이유 있다.

(라) 재산분할 비율이 잘못되었다는 주장에 대하여

원심은 ○○○치과 부분 재산을 제외한 나머지 재산을 원고 20%, 피고 80%의 비율로 분할하였는데, 이 사건 재산분할에 관한 부분을 파기하는 이상 나머지 재산과 관련한 위 재산분할 비율에 관한 판단 부분이 그대로 유지될 수는 없을 것이므로, 결국 이 부분 상고이유의 주장도 이유 있다.

(3) 피고의 상고이유에 대하여

(가) 타인 명의의 재산을 분할대상으로 삼은 잘못이 있다는 주장에 대하여

제3자 명의의 재산도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 된다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002므722 판결 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유로 소외인 명의의 이 사건 각 부동산은 그 명의에 불구하고 재산분할의 대상에 포함된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재산분할에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(나) 원고가 임의로 가져간 돈, 아크로타워 분양과 관련한 손해를 각 반영하지 않았다는 주장에 대하여

이 부분 각 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 재산분할에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고와 피고의 각 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

[1] 혼인 전후에 수수된 예물·예단의 법적 성질(=조건부 증여) 및 혼인관계 파탄의 유책배우자가 예물·예단을 적극적으로 반환청구할 권리를 가지는지 여부(소극)

[2] 혼인 당사자 이외에 부모 등 가까운 친족 사이에 예물·예단이 수수되었으나 그것이 반환되어야 할 경우, 혼인 당사자가 반환과 관련된 법률관계의 당사자에서 배제되는지 여부(소극)

[3] 혼인생활이 단기간에 파탄된 경우 혼인생활을 위하여 일방 배우자가 직접 지출한 비용을 반환하여야 하는지 여부(적극)

[4] 갑과 을의 혼인관계가 단기간에 파탄에 이른 사안에서, 혼인관계 파탄의 유책배우자인 갑은 상대방 배우자 을에게 예단비를 반환할 의무가 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 혼인의 전후에 수수된 혼인예물·예단은 혼인의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로서 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지는 것인바, 혼인이 단기간 내에 파탄된 경우에는 혼인의 불성립에 준하여 증여의 해제조건이 성취되었다고 보는 것이 신의칙에 부합하므로, 이러한 경우에는 혼인예물·예단이 그 제공자에게 반환되어야 한다. 한편 혼인관계 파탄에 과실이 있는 유책자에게 그가 제공한 혼인예물·예단을 적극적으로 반환청구할 권리가 없는 것은 물론이다.

[2] 혼인예물·예단은 혼인의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로서, 이것이 반환되어야 할 경우에는 혼인의 당사자가 1차적인 권리자와 의무자로 된다. 물론 혼인 당사자 이외에 부모 등 가까운 친족 사이에 혼인예물·예단이 수수된 경우에는 실제 제공자와 수령자가 혼인 당사자와 더불어 불가분적인 반환의 권리와 의무를 갖게 된다고 보는 것이 형평의 원칙상 타당한바, 그 경우에도 혼인 당사자가 혼인예물·예단 반환의 법률관계 당사자에서 배제되는 것은 아니다.

[3] 혼인생활이 단기간에 파탄된 경우에, 혼인생활에 사용하기 위하여 혼인 전후에 한쪽 배우자가 자신의 비용으로 구입한 가재도구 등을 상대방 배우자가 점유하고 있다고 하더라도 이는 여전히 그 한쪽 배우자의 소유에 속한다고 할 것이어서, 소유권에 기하여 그 반환을 구하거나 원상회복으로 반환을 구할 수 있다. 그리고 한쪽 배우자가 혼인 후 동거할 주택구입 명목으로 상대방 배우자에게 돈을 교부한 경우에도 혼인관계가 단기간에 파탄되었다면 형평의 원칙상 위 돈은 원상회복으로서 특별한 사정이 없는 한 전액 반환되어야 한다. 나아가 이러한 법리는 한쪽 배우자가 상대방 배우자에게 주택구입 명목으로 돈을 교부한 경우뿐 아니라 주택의 인테리어비용으로 돈을 교부하거나 직접 인테리어비용을 지출한 경우에도 그대로 적용된다고 보는 것이 형평의 원칙에 부합한다.

[4] 갑과 을의 혼인관계가 단기간에 파탄에 이른 사안에서, 혼인관계 파탄의 유책배우자인 갑은 상대방 배우자 을에게 예단비를 반환할 의무가 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제147조, 제554조, 제840조 [2] 민법 제147조, 제554조, 제840조 [3] 민법 제147조, 제554조, 제840조 [4] 민법 제147조, 제554조, 제840조

【참조판례】

【전 문】

【원고(반소피고)】원고 (소송대리인 변호사 홍중표)

【피고(반소원고)】피고 (소송대리인 변호사 손정미)

2010. 9. 9.

【주 문】

1. 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다.

2. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 위자료로 3,000만 원 및 이에 대하여 2010. 3. 30.부터 2010. 12. 16.까지는 연 5%, 2010. 12. 17.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고(반소피고)의 본소 나머지 위자료 청구와 피고(반소원고)의 반소 위자료 청구를 각 기각한다.

4. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 원상회복으로 8억 4,000만 원 및 이에 대하여 2010. 3. 30부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

5. 피고(반소원고)의 반소 재산분할 청구를 기각한다.

6. 소송비용은 본소와 반소를 통틀어 10%를 원고(반소피고)가, 나머지 90%를 피고(반소원고)가 각 부담한다.

7. 제2항, 제4항은 각 가집행할 수 있다.

본소 : 주문 제1, 4항 및 피고(반소원고, 다음부터 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 다음부터 ‘원고’라 한다)에게 위자료로 2억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

반소 : 주문 제1항 및 원고는 피고에게 위자료로 5,000만 원, 재산분할로 8,170만 원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초 사실

가. 혼인 경위

(1) 원고와 피고는 2009. 9. 1. 혼례식을 치르고 신혼여행을 다녀온 뒤 2009. 9. 14. 혼인신고를 마쳤다.

(2) 원고의 부모와 피고의 부모는 모두 상당한 재력을 보유하고 있었는데, 혼인 과정에서 원고의 부모는 피고의 부모에게 예단비로 10억 원을 보냈고, 피고의 부모는 원고의 부모에게 봉채비로 2억 원을 보냈다. 또한 피고는 신혼집으로 2009. 5. 27. 서울 강남구 삼성동 16-2 삼성동힐스테이트 (이하 상세 주소 생략)(다음부터 ‘이 사건 아파트’라 한다) 중 7/10 지분을 취득하였고(나머지 3/10 지분은 피고의 모친 소외인 명의로 취득), 원고는 혼례식에 앞서 이 사건 아파트의 인테리어비용으로 4,000만 원을 지출하였다.

(3) 피고의 모친은 혼인 직후인 2009. 9. 18. 원고에게 대금 6,070만 원에 ‘반트스포츠클럽’ 회원권을 구입하여 주었다.

나. 금전문제로 인한 갈등

혼인과정과 혼인 후에 원고와 피고는 금전문제로 다음과 같이 다투는 일이 자주 있었는데, 피고는 ‘원고가 예단비로 거액을 주었다는 점 때문에 과소비를 하려 한다’고 여기는 한편 ‘피고는 원고 측으로부터 거액의 예단비를 받은 점 때문에 원고의 과소비나 잘못에 대해서도 강하게 지적할 수 없는 미묘한 상황이 발생한다’는 불만을 갖고 있었고, 이러한 점 때문에 부부싸움이 자주 발생하는 면이 있었다.

(1) 혼례식 전 피고가 직접 함들이를 하면서 장인으로부터 함값으로 500만 원을 받았는데, 원고가 “그 돈 중 일부를 함들이에 참석한 원고의 여동생과 사촌 남동생에게 용돈으로 주자.”고 하자 피고가 “이는 지나치다.”고 해서 다툼이 있었다.

(2) 신혼여행기간 중에 원고가 “자신의 할머니에게 선물로 25만 원 상당의 화장품을 사자.”고 하자 피고는 “15만 원 상당의 화장품을 사자.”고 하여 의견이 맞지 않아 다시 다툼이 있었다.

(3) 2009. 10. 26. 피고가 원고의 생일선물을 사주기 위하여 백화점에 갔는데, 원고가 “(정가 45만 원인) 정장 상의와 (정가 30만 원인) 정장 하의를 사달라.”고 하자, 피고는 “정장 상의만 사주겠다.”고 하였고, 이 일로 부부싸움이 있었다.

(4) 2009. 11. 초경 원고가 여동생에게 50만 원 상당의 생일선물을 사주었는데, 피고는 ‘원고가 지나친 선물을 하였다’고 여겨 다시 부부싸움을 하였다.

(5) 2010. 1. 1. 신정에 원고와 피고가 원고의 할머니 댁을 방문하였다가 세뱃돈으로 합계 160만 원을 받았는데, 원고가 “그 돈으로 할머니에게 용돈 50만 원을 드리고, 남동생에게 생일선물로 50만 원을 주자.”고 하자, 피고가 “이는 지나치다.”고 하여 다시 부부싸움을 하였다. 그 과정에서 피고는 처음으로 “이혼하자.”는 말을 하였다.

다. 종교문제로 인한 갈등

원고 집안은 기독교를 믿고 피고 집안은 불교를 믿었는데, 피고는 이 점을 완충하여 원고와 피고 부부가 혼인 후 무교로서 지내게 되리라는 기대를 갖고 있었다. 그런데 결혼 후 원고의 모친과 조모가 피고를 상대로 선교활동을 하고, 2009년 원고 가족들의 추석 예배에서 피고로 하여금 기독교 기도문을 선창하고 찬송가를 부르게 하자, 피고는 ‘원고의 가족이 종교문제에 있어 피고를 존중하지 않는다’고 여겨 불만을 갖게 되었다.

라. 성형수술 문제로 인한 갈등

(1) 피고는 원고의 외모에 많은 신경을 쓰고 있었기 때문에 원고의 차림새나 외양이 마음에 안 들면 이를 말과 태도로 표현하여 원고를 힘들게 하는 일이 자주 있었다.

(2) 원고는 혼인하기 몇 년 전에 쌍꺼풀 성형수술을 받았는데, 피고는 원고와 교제할 때부터 원고의 쌍꺼풀 모양을 마음에 들어 하지 않았고, 나아가 혼인 전에 이미 원고가 쌍꺼풀을 다시 성형수술하기로 묵시적인 약속을 하였다고 믿고 있었다.

(3) 2009. 9. 30. 원고와 피고는 원고의 보톡스 수술 문제로 함께 성형외과에 갔는데, 그 자리에서 피고는 원고에게 강력히 쌍꺼풀 재수술을 요구하였고, 원고는 “5년 뒤에나 생각해보겠다.”고 하여 갈등이 발생하였다. 피고는 ‘원고가 혼인 전에는 피고와 혼인하는 데 급급하여 쌍꺼풀 재수술 약속을 하였다가 일단 혼인이 성사되자 약속을 지키지 않는다’고 받아들여 많은 불만을 갖게 되었고, 그 뒤에도 계속하여 원고의 재수술 문제가 자신의 뜻대로 되지 않자 아랫배 통증을 호소하거나 원고를 퉁명스럽게 대하면서 불만을 표시하였고, 또한 이러한 불만을 수시로 자신의 부모에게 토로하였다.

(4) 2009. 11. 25. 저녁에 피고는 술에 취하여 귀가하다가 원고와 통화가 되자 신경질을 부렸고, 그 뒤 전화통화조차 되지 않게 되었다. 원고는 피고의 부모에게 연락을 취한 뒤 피고를 찾으러 다녔고, 피고의 부모는 피고에 대해 실종신고까지 하였는데, 자정 무렵에 피고는 아무 일 없었다는 듯이 귀가하여 잠이 들었다. 그 자리에서 피고의 부모는 원고에게 쌍꺼풀 재수술을 받으라고 말하였으나, 원고는 다시 이를 거절하였다.

(5) 피고는, 금전문제나 쌍꺼풀 재수술 문제로 원고와 부부싸움을 할 때 원고가 자신의 판단과 달리 이야기하면, “원고가 ‘유치원생 수준의 사고력’을 갖고 있고, ‘균형 잡힌 종합적 사고력의 부족’으로 인하여 억지를 부린다.”고 받아들이면서 원고에게 많은 불만을 갖게 되었다.

(6) 피고는 2009. 11. 27. 처가에 방문하여 원고의 부친과 대화를 하면서 ‘쌍꺼풀 재수술 문제’를 비롯하여 ‘성격 차이, 낙태 문제(그 전에 원고는 낙태를 하였다), 종교 차이, 종합적 사고력의 차이, 지적 수준의 차이, 예단비에 관한 문제, 문화 차이, 미적 감각의 차이’로 인하여 원고에게 불만이 있다는 점을 이야기하였고, 원고의 부친은 ‘자신도 원고의 쌍꺼풀 재수술을 반대한다’는 점을 분명히 하였다.

(7) 그 다음날 원고는 피고에게 “다음 해 2월까지 쌍꺼풀 재수술 문제를 생각해보겠다.”고 말하여 말미를 얻었다. 피고는 원고의 말을 ‘설이 있으니 원고가 그 뒤로 쌍꺼풀 재수술을 미룬 것이다’고 받아들였는데, 막상 2010. 1. 하순경 설이 지난 뒤에도 원고가 “더 생각해보겠다.”고 말하자, ‘원고가 피고를 우롱한다’고 여겨 대노하게 되었다.

마. 혼인관계의 파탄 및 그 뒤의 경위

(1) 2010. 2. 2. 피고는 출근한 뒤 원고와 휴대전화 문자메시지를 주고받으면서 쌍꺼풀 재수술을 재촉하였는데, 원고가 계속하여 유보적인 반응을 보이자 결국 “이혼하자”는 문자메시지까지 보냈고, 그 날 귀가하여 원고에게 이혼하겠다는 의사를 재차 분명히 표시한 뒤 집을 나가 본가로 들어갔다.

(2) 원고는 큰 충격을 받아 다음날 친정으로 들어갔고, 원고의 부친은 2010. 2. 8. 피고를 불러 대화를 시도하였는데, 그 자리에서 피고는 ‘쌍꺼풀 재수술 문제, 금전문제, 종교문제’ 등으로 인하여 원고와 사이에 갈등이 있다는 점을 토로하면서 이혼의사를 분명히 밝혔고, 그 다음날 원고와 만난 자리에서도 다시 이혼의사를 명백히 하였다.

(3) 피고는 2010. 2. 14.경 신혼집에서 자신의 짐을 챙겨 이사를 하였고, 2010. 3. 3. 이 사건 아파트에 관하여 전출신고까지 마쳤다.

(4) 2010. 2. 25.경 원고 측은 피고에게 “원고와 피고는 이혼하고, 피고가 원고에게 예단비 10억 원에서 봉채비 2억 원과 ‘반트스포츠클럽’ 회원권 6,000만 원 상당을 공제한 7억 4,000만 원을 재산분할의 형식으로 반환한다.”는 취지의 제안을 하였고, 피고는 “7억 4,000만 원을 차용금 변제의 형식으로 반환하겠다.”고 역제안하면서 이와 같은 내용의 ‘금전 소비대차 계약서’(갑 12호증)와 7억 4,000만 원이 완전히 변제되었음을 확인하고 이에 관한 부제소특약 조항을 두는 취지로 ‘채무 완제 영수증’(갑 13호증)의 초안까지 작성하여 교부하였다.

(5) 그러나 피고는 다음날 예단비 반환에 관한 내용이 빠진 새로운 ‘협의이혼계약서’(갑 14호증)를 제시하면서 이와 함께 위 ‘금전 소비대차 계약서’와 ‘채무 완제 영수증’에 원고 측이 모두 날인하여 교부하지 않으면 합의할 의사가 없음을 밝혔기 때문에 합의가 성립되지 않았다.

[인정 증거 : 갑 1~18, 20호증, 을 14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 가사조사관의 조사보고서, 변론 전체의 취지]

2. 본소 및 반소 각 이혼 및 위자료 청구에 대한 판단

가. 본소 및 반소 각 이혼 청구에 대한 판단 : 민법 제840조 제3, 6호 각 사유로 원고의 본소 이혼 청구를, 같은 조 제6호 사유로 피고의 반소 이혼 청구를 각 인용

나. 본소 위자료 청구에 대한 판단 : 3,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2010. 3. 30.부터 피고가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 범위 내에 해당하는 이 판결 선고일인 2010. 12. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날인 2010. 12. 17.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금 인용

다. 반소 위자료 청구에 대한 판단 : 기각

[판단 근거]

① 원고와 피고의 혼인관계 파탄 인정 : 위 인정 사실, 원고와 피고는 서로 이 사건 본소 및 반소를 통하여 이혼을 원하고 있는 점, 원고 측과 피고 측의 감정대립이 극심한 점, 적어도 이 사건 본소가 제기된 이후에는 원고와 피고가 모두 부부관계 회복을 위한 어떠한 노력도 기울이지 않은 점, 이 사건 본소 및 반소에 이른 경위, 별거 뒤 원고 측과 피고 측이 이혼조건을 협의한 사정, 그 밖의 여러 사정 참작

② 파탄의 근본적이고 주된 책임은 피고에게 있음 :

금전 문제나 성형수술 문제로 인하여 부부 사이에 갈등이 생겼을 때, 피고는 자신만의 독단적인 생각으로 사안을 왜곡하여 재단하고 불필요한 불만을 키우며 자신의 의사를 관철하기 위해 억지를 부림으로써 갈등을 오히려 심화시켜 왔고, 원고를 배우자로서 존중하거나 상호간 이해와 신뢰를 바탕으로 슬기롭게 갈등을 해소하고 혼인관계를 유지하고자 하는 노력은 현저히 부족하였다. 결국 피고는 금전 문제나 성형수술 문제에서 원고가 자신의 뜻을 따르지 않는다는 일방적인 불만에서 비롯된 갈등을 슬기롭게 극복하지 못한 채, 독단적으로 원고에게 이혼을 통보하고 집을 나간 뒤 여러 차례에 걸쳐 이혼의사를 명백히 밝힘으로써 혼인관계를 돌이킬 수 없는 지경에 이르게 하였으니, 혼인관계 파탄의 주된 책임이 피고에게 있음은 명백하다.

피고는 반소 청구원인의 하나로 원고의 가족이 종교문제에서 피고를 부당하게 대우하였다는 취지로 주장하는바, 제1의 다.항에서 인정되는 사실만으로는 원고의 가족이 피고의 종교를 갖지 않을 자유를 침해함으로써 피고를 부당하게 대우하였다고 단정하기 어려울뿐더러, 설령 그렇다 하더라도 이러한 점은 혼인관계 파탄에 있어 매우 사소하고 부수적인 계기에 불과하므로, 앞서 언급한 피고의 잘못과 견주어 보면 여전히 혼인관계 파탄의 주된 책임은 피고에게 있다고 볼 수밖에 없다.

3. 본소 원상회복 청구에 대한 판단

가. 예단비 청구 부분

(1) 본안전항변에 관한 판단

피고는, “예단비를 지급한 사람은 원고의 양친이고 지급받은 사람은 피고의 양친이므로, 예단비 반환에 관하여 원고는 원고적격이 없고 피고는 피고적격이 없어, 이 사건 본소 원상회복 청구 중 예단비 부분은 부적법하다.”고 주장하는바, 이행의 소에서는 자기에게 이행청구권이 있다고 주장하는 자가 원고적격을 갖고, 그로부터 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 갖는 것이고, 원고가 실제 이행청구권자이고 피고가 이행의무자인지 여부는 본안에서 가릴 문제에 불과하므로 피고의 주장은 이유 없다.

(2) 본안에 관한 판단

(가) 무릇, 혼인의 전후에 수수된 혼인예물·예단은 혼인의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로서 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지는 것인바, 혼인이 단기간 내에 파탄된 경우에는 혼인의 불성립에 준하여 증여의 해제조건이 성취되었다고 봄이 신의칙에 부합하므로, 이러한 경우에는 혼인예물·예단이 그 제공자에게 반환되어야 한다. 한편 혼인관계 파탄에 과실이 있는 유책자에게 그가 제공한 혼인예물·예단을 적극적으로 반환청구할 권리가 없음은 물론이다.

(나) 앞서 보았듯이 혼인예물·예단은 혼인의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로서, 이것이 반환되어야 할 경우에는 혼인의 당사자가 1차적인 권리자와 의무자로 된다. 물론, 혼인 당사자 이외에 그 부모 등 가까운 친족 사이에 혼인예물·예단이 수수된 경우에는 실제 제공자와 수령자가 혼인 당사자와 더불어 불가분적인 반환의 권리와 의무를 갖게 된다고 봄이 형평의 원칙상 상당한바, 그 경우에도 혼인 당사자가 혼인예물·예단 반환의 법률관계 당사자에서 배제되는 것은 아니다.

(다) 이 사건에 돌아와 살피건대, 원고와 피고의 혼인관계는 법률혼이 성립한 때로부터 약 5개월만에 파탄에 이르게 되었는바, 사회통념에 비추어 혼인관계가 단기간 내에 파탄에 이르렀다고 봄이 상당하고, 원고가 혼인관계 파탄의 유책배우자가 아님은 앞서 살핀 바와 같으므로, 피고는 원고에게 예단비 10억 원을 반환할 의무가 있다.

나. 인테리어비용 청구 부분

(1) 혼인생활이 단기간에 파탄된 경우에, 혼인생활에 사용하기 위하여 혼인 전후에 한쪽 배우자가 자신의 비용으로 구입한 가재도구 등을 상대방 배우자가 점유하고 있다고 하더라도 이는 여전히 그 한쪽 배우자의 소유에 속한다고 할 것이어서, 소유권에 기하여 그 반환을 구하거나 원상회복으로 반환을 구할 수 있다. 그리고 한쪽 배우자가 혼인 후 동거할 주택구입 명목으로 상대방 배우자에게 금원을 교부한 경우에도 혼인관계가 단기간에 파탄되었다면 형평의 원칙상 위 금원은 원상회복으로서 특별한 사정이 없는 한 전액 반환되어야 한다( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2000므1257, 1264 판결 참조). 나아가 이러한 법리는 한쪽 배우자가 상대방 배우자에게 주택구입 명목으로 금원을 교부한 경우뿐 아니라 주택의 인테리어비용으로 금원을 교부하거나 직접 인테리어비용을 지출한 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 형평의 원칙에 부합한다.

(2) 이 사건에 돌아와 살피건대, 원고와 피고의 혼인관계가 단기간에 파탄되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 앞서 본 법리에 따라 피고는 원고에게 인테리어비용 4,000만 원을 반환할 의무가 있다.

다. 소결

그렇다면 피고는 원고에게 예단비 10억 원 중 원고가 구하는 8억 원과 인테리어비용 4,000만 원의 합계 8억 4,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2010. 3. 30.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율(위 8억 4,000만 원에 대하여는 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함에 상당한 이유가 없다)로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 반소 재산분할 청구에 대한 판단

피고는, “원고가 피고에게 재산분할로 ① 피고의 모친이 혼인 후 원고에게 증여한 ‘반트스포츠클럽’ 회원권 6,270만 원 상당과 ② 혼인생활동안 피고가 원고에게 지급하였던 생활비, 피고가 직접 지출한 아파트 관리비와 생활비, 원고가 거주한 피고 소유의 이 사건 아파트에 관한 차임 상당액 등 피고가 원고에게 제공한 편익 합계인 3,800만 원의 절반인 1,900만 원을 지급할 의무가 있다.”고 주장한다.

‘반트스포츠클럽’ 회원권 부분에 관하여 살피건대, 혼인이 성립하고 나흘 뒤인 2009. 9. 18. 피고의 모친이 원고에게 위 회원권을 증여한 사실은 앞서 본 바와 같고, 그렇다면 위 회원권은 혼인예물·예단에 준하여 반환 여부를 가림이 상당한바, 피고는 혼인관계 파탄의 유책배우자이므로 원상회복으로서 위 회원권의 반환을 구할 수 없는 점을 감안하여 보았을 때, 이를 재산분할의 형식으로 반환하도록 하는 것은 혼인예물·예단 반환의 법리를 잠탈하는 결과를 초래하게 되어 허용될 수 없으므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

피고가 원고에게 제공한 편익 부분에 관하여 살피건대, 재산분할이라 함은 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산의 분배를 주된 목적으로 하는 것인바, 재산분할은 원칙적으로 혼인관계 해소 시에 공동재산이 남아 있는 경우에 이를 분배하는 것이지, 부부 상호간에 혼인 중에 지출한 비용 또는 상대방에게 제공한 편익을 청산하는 것이 아니므로, 이 부분 피고의 주장은 자체로 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 본소 및 반소 각 이혼 청구와 위 인정범위 내의 본소 위자료 청구 및 본소 원상회복 청구는 이유 있어 각 인용하고, 본소 나머지 위자료 청구와 반소 위자료 청구 및 재산분할 청구는 이유 없어 각 기각한다.

【판시사항】

이혼 합의사실의 존재가 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당하는지 여부

【판결요지】

혼인생활 중 부부가 일시 이혼에 합의하고 위자료 명목의 금전을 지급하거나 재산분배를 하였다고 하더라도 그것으로 인하여 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되어 부부 쌍방이 이혼의 의사로 사실상 부부관계의 실체를 해소한 채 생활하여 왔다는 등의 특별한 사정이 없다면 그러한 이혼 합의사실의 존재만으로는 이를 민법 제840조 제6호의 재판상 이혼사유인 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유에 해당한다고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제840조 제6호

【참조판례】

【전 문】

【원고,상고인】원고

【피고,피상고인】피고

【원심판결】 인천지법 1995. 12. 22. 선고 95르106 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

원고의 상고이유를 본다.

원심판결의 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 혼인관계가 파탄에 이르게 된 것은 피고의 낭비나 의부증에도 일부 원인이 있으나 주로 원고가 1993. 3.경부터 피고에게 이혼을 요구하며 가정에 충실하지 아니한 점, 1994. 4. 원고가 피고와 상의 없이 유학을 떠나겠다며 별거에 들어간 점에서 비롯된 것이므로 원고에게 귀책사유가 있다고 한 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 기존의 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 잘못이 없다.

또한 혼인생활 중 부부가 일시 이혼에 합의하고 위자료 명목의 금전을 지급하거나 재산분배를 하였다고 하더라도 그것으로 인하여 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되어 부부 쌍방이 이혼의 의사로 사실상 부부관계의 실체를 해소한 채 생활하여 왔다는 등의 특별한 사정이 없다면 그러한 이혼 합의사실의 존재만으로는 이를 민법 제840조 제6호의 재판상 이혼사유인 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유에 해당한다고 할 수 없는 것 인바( 당원 1990. 9. 25. 선고 89므112 판결, 1991. 11. 22. 선고 91므23 판결 등 참조), 원·피고가 1994. 4.경 이혼에 합의하여 위자료 지급과 재산분배를 마친 다음 그 때부터 별거에 들어갔다는 사정만으로는 원·피고간의 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었거나 이미 부부관계의 실체가 해소되었다고 보기 어려워 유책배우자인 원고의 이혼청구를 허용할 수 없다 할 것이므로 견해를 같이 한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

처가 시어머니 간호시 용변냄새 때문에 담배를 피운 사실 등과 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유

【판결요지】

시어머니가 중풍으로 누워있을 때 처가 3년간이나 그 용변을 받아내면서 간호하느라고 그 용변냄새 때문에 가끔 담배를 피운 일이 있고 남편의 여자관계 때문에 다툰 일이 있다는 사정 등은 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유라고 보기 어렵다.

【참조조문】

민법 제840조 제6호

【전 문】

【청구인, 상고인】청구인

【피청구인, 피상고인】피청구인

【원심판결】 서울고등법원 1983.11.7. 선고 83르148 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

청구인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 피청구인이 어려운 살림을 하면서 청구인에게 만족스러운 대우를 하지 못하였고 1980.경에 가끔 담배를 피운 사실이 인정되나, 피청구인이 혼인생활을 계속할 수 없을 정도로 청구인과 시부모를 부당하게 대우하였다거나 가정을 돌보지 아니하였다고 인정하기는 어렵고 오히려 시어머니가 중풍으로 누워 있을 때 3년간이나 그 용변을 받아내면서 간호하느라고 그 용변냄새 때문에 담배를 피운 일이 있고 청구인의 여자관계 때문에 다툰 일이 있을 뿐이어서 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 보기 어려워 청구인의 이 사건 이혼심판청구와 그 이혼사유를 전제로 한 위자료청구는 모두 이유없어 이를 기각할 것이라고 같은 취지로 판단한 제1심 심판을 그대로 유지하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보니 원심이 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

신앙생활과 가정생활 중 양자택일의 강요와 혼인 관계 파탄의 책임

【판결요지】

신앙생활과 가정생활이 양립할 수 없는 객관적 상황이 아님에도 상대방 배우자가 부당하게 양자택일을 강요하기 때문에 부득이 신앙생활을 택하여 혼인관계가 파탄에 이르렀다면 그 파탄의 주된 책임은 양자택일을 강요한 상대방에게 있다고 할 것이므로 이 배우자의 이혼청구는 허용할 수 없다.

【참조조문】

민법 제840조 제6호

【전 문】

【청구인, 상고인】청구인 소송대리인 변호사 양병호

【피청구인, 피상고인】피청구인 소송대리인 변호사 채명묵

【원심판결】 서울고등법원 1981.2.23. 선고 80르105 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 청구인 본인 및 그 대리인의 상고이유를 함께 본다.

(1) 배우자의 일방이 신앙생활과 가정생활 중 양자택일을 하여야 할 상황 아래에서 신앙생활을 택하고 가정을 떠났다면 이는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당하여 상대방 배우자와의 혼인관계는 이미 파탄상태에 이르렀다고 할 것이나, 신앙생활과 가정생활이 양립할 수 없는 객관적 상황이 아님에도 불구하고 상대방이 부당하게 양자택일을 강요하기 때문에 부득이 신앙생활을 택한 것이라면 그 혼인관계 파탄의 주된 책임은 양자택일을 강요한 상대방 배우자에게 있다고 할 것이므로 이 배우자의 이혼청구는 허용될 수 없다고 보아야할 것이다.

(2) 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피청구인은 여호와의 증인교를 신봉하여 1주일에 3회 가량(소요시간으로는 5시간 가량)교회에 나가 예배를 보았는데 청구인은 집총거부 등에 관한 위 교의 교리가 매스콤에 오르내린다는 이유로 피청구인에게 위 교를 믿지말 것을 요구하다가 1978.1.1 피청구인을 구타하면서 위 종교와 가정 중 택일할 것을 요구하여 피청구인이 위 종교를 버릴 수 없다고 하자 가정은 피청구인 때문에 파괴된 것이니 같은 취지의 각서를 쓰고 나가라고 요구하고, 청구인의 어머니 등도 이에 가세하여 피청구인은 부득이 청구인이 부르는 대로 각서를 쓰고 집을 쫓겨 나오게 되었던 사실을 확정하였는바, 기록에 의 하여 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하거나 경험칙 및 논리칙에 위반한 증거취사로서 사실을 오인한 위법이 없다.

(3) 위와 같이 확정한 사실관계를 놓고 우선 피청구인의 신앙생활과 가정생활이 양립할 수 없을 정도의 것이었는지를 살펴보건대, 여호와의 증인교의 교리 자체가 법적으로 용인될 수 없는 불법적인 것이라거나 혼인 및 가정의 개념을 부인하는 내용의 것이라고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 교에 대한 신앙을 심중에 표시하는 것만으로는 가정생활과 양립할 수 없는 상황에 이르렀다고 볼 수 없을 것이고, 다만 그 신앙심의 외부적 실천행위가 혼인 및 가정생활을 계속할 수 없을 정도로 과도한 것일 때에만 문제가 된다고 할 것인바, 원심이 확정한 위 사실에 의하면 피청구인은 1주일에 3회 가량(모두 5시간 가량)교회에 나가 예배를 보았다는 것이므로 이 정도의 신앙생활을 가지고 혼인 및 가정생활을 계속 할 수 없을 정도로 과도한 것이었다고 단정하기는 어렵고, 그밖에 피청구인이 그 신앙심의 실천으로서 논지가 거론하는 것과 같은 병역 기피를 유도, 교사하거나 수혈을 거부하는 등의 행위를 현실적으로 하였다고 볼 자료는 기록상 찾아 볼 수 없다.

(4) 결국 원심이 확정한 위와 같은 피청구인의 신앙생활 정도 가지고는 가정생활과 양립할 수 없을 정도의 객관적 상황이었다고 볼 수 없음에도 불구하고 원심 판시와 같이 청구인이 피청구인에게 신앙의 포기를 요구하고 신앙생활과 가정생활 중 양자택일을 강요한 결과 부득이 피청구인이 가정을 떠남으로써 혼인을 계속할 수 없게 되었다면 이를 악의 유기라고 볼 수 없음은 물론이거니와 그 파탄의 주된 책임은 양자택일을 강요한 청구인에게 있다고 아니할 수 없으며, 소론과 같이 여호와의 증인교의 집총거부에 관한 교리가 매스콤에 오르내린다든가 장차 위 교리에 의하여 장남과 차남의 병역기피를 유도, 교사함으로써 그 장래를 망칠 우려가 있다는 이유만으로 청구인의 위와 같은 양자택일의 요구가 정당화 될 수는 없는 것이다.

(5) 그렇다면 위와 같은 취지로 판단하여 청구인의 이 사건 이혼청구를 배척한 원심 조치는 정당하고, 소론과 같은 심리미진이나 이유불비 또는 재판상 이혼의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.

2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

관련있는 형사판결에서의 인정사실의 가사심판에서의 증명력

【판결요지】

가사심판소송에 있어서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 하더라도 이미 확정된 관련있는 형사판결에서의 인정사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 않는 이상 유력한 증거자료가 된다 할 것이다.

【참조조문】

민사소송법 제187조

【전 문】

【청구인(재심청구인), 상고인】청구인(재심청구인) 소송대리인 변호사 임순철

【피청구인(재심피청구인), 피상고인】피청구인(재심피청구인)

【원심판결】 대구고등법원 1985.11.13 선고 84으1 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

청구인의 상고이유를 본다.

원심판결과 기록에 의하여 재심대상판결이유를 보면, 그 판결 법원은 청구인의 주장사실, 즉 피청구인은 결혼전부터의 지병인 정신분열증세가 결혼후 더욱 악화되어 혼인생활을 계속할 수 없게 되자 결혼당시에 가지고 왔던 예물 일체를 챙겨 임의로 친가에 돌아간 후 청구인의 수차에 걸친 귀가요구에 불응하므로써 청구인을 악의로 유기하였을 뿐만 아니라, 피청구인의 정신분열증 증상은 혼인생활을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다는 청구인의 주장에 대하여, 이에 부합하는 각 증거들은 믿을 수 없다고 모두 배척한 다음, 증인 청구외 1의 증언을 비롯한 그 거시의 증거에 의하여 반대사실로서 피청구인은 외동딸로 어려서부터 부모의 사랑을 독차지하였고, 특히 아버지의 지나친 보호속에서 자랐기 때문에 그 성격이 정서적으로 매우 미숙했고, 타인의존적이었는데 청구인과 결혼하여 독립된 가정을 갖게 되면서부터 늘 불안하고 초조해 하던중 청구인으로부터 이혼을 강요당하는 등 학대를 받자 그만 이를 이겨내지 못하여 히스테리성 정신병을 일으키게 되었고 그후 병원에 입원치료를 받아 곧 완치되었음에도 불구하고 청구인은 남편으로서 피청구인을 너그럽게 대하여 정서적으로 안정시켜 주기는 커녕 오히려 계속 이혼을 강요하면서 끝내는 피청구인을 미친년이라고 몰아 붙여 1964.5.경 두 자녀와 함께 친가로 내쫓고 전혀 돌보지 아니한 사실을 확정하고 그렇다면 피청구인에게 청구인 주장과 같은 이혼귀책사유가 있는 것이 아니라 그 반대로 청구인이 피청구인을 악의로 유기한 것이고 혼인생활이 파탄에 이르게 된 것도 청구인에게 그 책임이 있다고 하여 청구인의 청구를 기각하였고, 한편 원심판결에 의하면, 원심은 재심대상판결이 청구인의 주장을 배척하고 그 판시와 같은 반대사실을 인정하는데 있어 핵심적인 증거가 되었던 증인 청구외 1의 증언내용이 허위진술이라 하여 동 증인이 위증죄로 유죄확정판결을 받았으므로 재심대상판결에는 일응 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유가 있기는 하나, 청구외 1의 증언을 제외하고도 원심이 인용한 후술 각 증거에 비추어 보면 청구인 주장에 부합하는 증거들은 역시 믿기 어렵다고 하여 배척함으로써 재심대상판결을 그대로 유지하였다.

그러나 원심이 믿을 수 없다고 하여 배척한 갑 제9호증 1,2,3(각 증인신문조서), 갑 제10호증의 1,2,3(각 판결)의 각 기재에 의하면, 피청구인은 1960.4.경 청구인과 혼인하기 이전부터 이미 정신분열증세가 있었고 1962.1.경 청구인의 집으로 신행가던 날에 방에 불을 지르는 등 정신분열증의 발작을 일으켜 피청구인의 아버지 청구외 2가 피청구인을 친가로 데려간 사실이 있는데도 불구하고 피청구인의 모인 청구외 1은 재심대상 소송에서 증인으로 증언함에 있어 그 기억에 반하여 피청구인은 청구인과 혼인한 후 혼인생활과정에서 비로소 정신분열증세가 발병하였고, 청구인이 19년전에 피청구인을 미친년이라고 하면서 미친년하고는 살 수 없다고 하여 피청구인을 친정에 데려다 놓았다고 허위진술을 함으로써 위증을 하였다는 범죄사실로 1,2심에서 유죄판결을 선고받았고 그 판결은 상고기각에 의하여 그대로 확정되었음이 명백하고, 위 형사확정판결에서 인정된 사실은 청구인의 주장과 부합하고 원심이 인정하고 있는 반대사실과는 상반되는 내용임이 분명한 바, 가사심판소송에 있어서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 하더라도 이미 확정된 관련있는 형사판결에서의 인정사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 않는 이상 유력한 증거자료가 된다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척하는 반대증거로서 재심전 소송에서 조사한 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증의 1,2(각 탐지촉탁회보서), 갑 제3호증(증명서), 감정인 강석현의 피청구인에 대한 정신감정결과 및 재심소송에서 조사한 을 제3호증(증명서), 을 제4호증(확인서), 증인 노귀분, 이소임, 장향용의 각 증언과 피청구인 본인신문결과를 들고 있는 바, 위 각 증거들의 내용을 기록에 의하여 검토하여 보면, 갑 제1호증에는 청구인의 주장사실을 배척할 만한 아무런 기재가 없고, 갑 제2호증의 1에는 피청구인에게 정신병이 있다는 기재가 있을 뿐이고, 갑 제3호증과 을 제3호증에는 피청구인이 1963.7.22부터 같은해 8.23까지 정신분열증으로 입원치료를 받았다는 기재가 있을 뿐이므로 이들은 모두 청구인의 주장 사실을 배척할 자료가 되지 못하고, 감정인 강석현의 피청구인에 대한 정신감정서에 의하면, 피청구인에게는 히스테리적 인격장애증상이 있고 그 증상은 부부생활을 하기에는 다소 지장이 있을 것으로 보여지고, 또한 피청구인은 26세시에 일시적인 히스테리정신병을 앓았다고 추정되고 향후에도 심한 스트레스를 받으면 재발할 가능성이 있다는 것인바, 이와 같은 감정결과는 청구인의 주장사실을 배척할 자료가 되지 못한다 할 것이고, 갑 제2호증의 2는 피청구인의 시가 마을인 예천군 소재 이장 전상근을 통하여 피청구인의 정신상태를 알아본 상주경찰서장의 탐지회보로서, 그 기재내용중 회보당시의 피청구인의 정신상태는 정상이었다는 취지의 기재가 있으나 한편 재심전 소송기록에 편철되어 있는 주민등록표등본(기록 29정, 30정)의 기재에 의하면, 위의 탐지당시 피청구인은 이미 상주군 소재 친가로 주민등록을 옮기고 친정집에서 기거하고 있었던 사실이 인정되므로 위 전상근을 통한 탐지내용을 그대로 받아들이기는 어려울 뿐만 아니라 그 기재내용이 이미 관련 형사판결에서 확정된 사실을 번복할만한 자료는 되지 못한다 할 것이며, 을 제4호증은 고령으로 법정출정이 불가하였던 김서웅(1904년생)의 진술을 받아 쓴 것으로서, 이를 받아왔다는 노귀분의 증언에 의하더라도 그 작성경위가 분명치 아니하여 그 기재내용을 그대로 받아들이기 어렵고, 증인 노귀분, 이소임, 장향용등은 모두 피청구인의 친정집과 이웃하여 거주하는 자들로서 동인들의 증언내용을 살펴보아도, 이미 관련 형사판결에서 확정된 사실을 번복케 할만한 뚜렷한 증거자료가 된다고는 보여지지 아니하고 피청구인의 본인신문결과에 의하더라도 청구인이 이혼을 요구한 것은 첫아이를 출산한 이후로서 군복무중 휴가나왔을 때와 의성에서 신혼살림을 차렸을 때 등 2회 뿐이며 청구인을 구타하거나 계속적으로 이혼을 강요한 것은 아니었다는 것이고, 더구나 의성에서 살림을 할 때인 1962.5.경에는 피청구인 스스로 정신적인 이상을 느끼고 친정으로 돌아왔다는 것이므로, 이것 역시 피청구인의 정신분열증세가 청구인의 이혼강요등 부당한 학대로 인하여 비로소 발병된 것이라고 단정할 자료로서는 부족하다 할 것이다.

그렇다면 원심이 위에 든 증거들 만으로서 이미 관련 형사판결에서 확정된 사실과 그밖의 청구인의 주장에 부합하는 증거들을 모두 배척하고 그 판시와 같이 피청구인의 정신분열증세가 혼인후의 청구인의 부당한 이혼강요등 학대에서 비롯된 것이라고 단정한 것은 그 증거의 취사과정이 채증법칙에 위배되고 이는 판결결과에 영향을 미쳤으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

【판시사항】

상대방의 주소 등을 허위로 기재하여 소를 제기함으로써 공시송달에 의하여 절차가 진행되고 판결이 선고되어 확정된 경우 추완상소의 가부

【판결요지】

당사자가 그 상대방의 주소 내지 거소를 알고 있음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결이나 심판등 정본이 송달되어 불변기간인 상소기간이 도과된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 상소 기간을 준수치 못한 것은 그 상대방이 책임질 수 없는 때에 해당된다고 할 것이니 민사소송법 제160조에 의한 추완상소를 할 수 있으며 이런 경우 민사소송법 제422조 제1항 제11호에 의한 재심을 제기할 수 있다 하여 위의 해석을 달리할 바 아니다.

【참조조문】

민사소송법 제160조, 제422조 제1항

【참조판례】

【전 문】

【청구인, 피상고인】청구인 소송대리인 변호사 변정일

【피청구인, 상고인】피청구인 소송대리인 변호사 조덕환

【원심판결】광주고등법원 1985.6.25. 선고 84르60 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 판결(심판)정본이 허위로 표시한 상대방의 허위주소로 보내져서 상대방이 아닌 다른 사람이 수령한 것으로 된 경우 상대방에 대한 판결정본의 송달은 부적법하여 무효이고, 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있는 것이므로 그 판결에 대한 항소기간은 진행하지 않아 위 경우에 추완항소를 할 수 있는 것이고 제소자가 비록 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 때라도 공시송달의 방법에 의하여 상대방에게 판결정본을 송달한 경우 비록 공시송달의 방법에 의하여 상대방의 허위주소에다가 판결정본을 송달하였다고 하더라도 이는 공시송달의 방법을 취하였기 때문에 그 송달은 유효한 것으로 보아야 하므로 이런 경우 그 판결이 확정되었다면 민사소송법 제422조 제1항 제11호의 재심사유에 해당할 것( 대법원 1978.5.9. 선고 75다634 판결; 1984.9.25. 선고 84므53 판결 참조) 이라고 전제하고 따라서 원심판의 기재와 같이 피청구인의 주장에 비추어 보건대, 위 원심판은 공시송달의 방법에 의하여 심판절차가 진행되고 나아가 그 심판이 확정된 것이므로 이는 재심의 소에 의할것이고 추완항소에 의할 것이 아니라고 보여지므로 피청구인의 이건 추완항소는 부적법한 항소라고 할 것이라고 단정하여 본건 추완항소를 각하하였다.

2. 당사자가 그 상대방의 주소 내지 거소를 알고 있음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결이나 심판등 정본이 송달되어 불변기간인 상소기간이 도과된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 상소기간을 준수치 못한 것은 그 상대방이 책임질 수 없는 때에 해당된다고 할 것이니( 당원 1981.9.8. 선고 80므53 판결 참조) 민사소송법 제160조에 의한 추완상소를 할 수 있으며 이런 경우 민사소송법 제422조 제1항 제11호에 의한 재심을 제기할 수 있다 하여 위의 해석을 달리할 바 아니다( 당원 1980.7.8. 선고 79다1528 판결 및 1985.8.20. 선고 85므21 판결 각 참조).

본건에 관하여 살피건대, 원판시에서 확정한 바와 같이 공시송달의 방법에 의하여 피청구인에게 제1심 심판정본이 송달되었다면 그에 대한 항소기간의 도과는 특단의 사정이 없는 한 피청구인이 책임질 수 없는 사유에 인한 것이라 할 것이므로 추완기간 준수여부를 따져본 연후에 항소의 적법여부를 가려야 할 것인데도 불구하고 이런 점에 대한 심리도 없이 막바로 추완항소를 허용할 경우가 아니라고 한 원심의 판단은 소송행위의 추완에 관한 법리를 오해한데서 나온 위법한 처사라 아니할 수 없으므로 이점을 논란하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

그리고 원심이 인용한 당원판결은 위와 같은 경우에 재심소를 제기할 것이지 추완상소는 허용되지 아니한다는 취지가 아님이 분명하고, 또 위 원판시 전단 설시와 같이 적법한 송달이 아니여서 상소기간이 진행되지 아니하는 경우에는 추완상소 문제가 대두될 여지가 없다는 점을 덧붙여 둔다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.